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厦门市财政局关于转发福建省财政厅《关于转发财政部〈政府采购货物和服务招标投标管理办法〉的通知》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-02 19:30:28  浏览:9811   来源:法律资料网
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厦门市财政局关于转发福建省财政厅《关于转发财政部〈政府采购货物和服务招标投标管理办法〉的通知》的通知

福建省厦门市财政局


厦门市财政局关于转发福建省财政厅《关于转发财政部〈政府采购货物和服务招标投标管理办法〉的通知》的通知

厦财购〔2004〕9号


各区财政局:

现将福建省财政厅闽财购[2004]22号《关于转发财政部<政府采购货物和服务招标投标管理办法>的通知》转发给你们,请认真贯彻执行。



厦门市财政局

二○○四年十月十五日







关于转发财政部《政府采购货物和服务

招标投标管理办法》的通知



闽财购(2004)22号



各设区的市财政局、省直各单位:

现将中华人民共和国财政部颁发的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(部令第18号)转发给你们,并就有关问题作如下补充,请一并贯彻执行。

一、政府采购项目实行公开招标和邀请招标,既是法律规定,也是实践中的经验总结,可以最大限度拓展政府采购市场空间,引入竞争机制,防止暗箱操作的腐败行为,取得最佳的经济效益。为此,政府采购项目要尽可能实行公开招标方式,适当采用邀请招标方式,严格控制其他采购方式。

二、我省政府采购代理机构实行资格登记备案的方法进行认定,仍按财政厅关于印发《福建省政府采购代理机构资格登记备案暂行规定》的通知(闽财购〔2003〕26号)执行。

三、货物服务采购项目公开招标数额标准,各地应根据实际情况进行制定,尚未制定公开招标数额标准的,应依照《政府采购法》的规定从严审批公开招标以外的采购方式。

四、根据第七条规定,在开标时,招标采购单位要认真做好与供应商有利害关系人员的回避工作,同时当场公布参加本次招投标活动的工作人员、评标人员和监标人员名单,向参加投标的供应商申明回避制度。

五、采用邀请招标方式的,招标采购单位应从评审合格投标人中通过随机方式选择三家以上的投标人,向其发出投标邀请书,也可邀请全部合格的投标人参加投标。

六、第二十四条规定不得擅自终止招标,如确因特殊情况需要终止招标的,应由采购人提出申请,经原批准采购的财政部门审批方可终止,并及时在指定信息发布媒体上公告。

七、招标采购单位为一个单位的采购项目组织招标的,在开标前应通知该单位派纪检监察或内审人员到场监督,集中采购机构整合各单位零星项目进行招标的,一般由集中采购机构的纪检监察人员进行监督。以上招标活动还应及时通知同级财政部门,重大招标活动还要邀请纪检监察、审计等部门参加现场监督。

八、招标采购机构对技术复杂,专业性极强的采购项目,可以采取选择性方式确定评标专家。采用这种方式确定评审专家,需由招标采购机构提出申请,并经采购人确认后报设区的市以上财政部门审批。

九、第五十四条第(四)款第1项规定要求中标候选供应商提供报价的书面说明及相关证明材料,需经评标委员会审查,获得确认的仍为中标候选人,否则取消中标候选人资格。

十、各设区的市财政部门可根据本通知精神,结合当地实际情况,就具体实施问题制定补充规定。



福建省财政厅

二○○四年九月八日





中华人民共和国财政部令



第18号



《政府采购货物和服务招标投标管理办法》已经部务会议讨论通过,现予公布,自2004年9月11日起施行。



部长:金人庆

二○○四年八月十一日

政府采购货物和服务招标投标管理办法



第一章总则

第一条为了规范政府采购当事人的采购行为,加强对政府采购货物和服务招标投标活动的监督管理,维护社会公共利益和政府采购招标投标活动当事人的合法权益,依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)和其他有关法律规定,制定本办法。

第二条采购人及采购代理机构(以下统称“招标采购单位”)进行政府采购货物或者服务(以下简称“货物服务”)招标投标活动,适用本办法。

前款所称采购代理机构,是指集中采购机构和依法经认定资格的其他采购代理机构。

第三条货物服务招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标,是指招标采购单位依法以招标公告的方式邀请不特定的供应商参加投标。

邀请招标,是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请三家以上供应商,并以投标邀请书的方式,邀请其参加投标。

第四条货物服务采购项目达到公开招标数额标准的,必须采用公开招标方式。因特殊情况需要采用公开招标以外方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府财政部门的批准。

第五条招标采购单位不得将应当以公开招标方式采购的货物服务化整为零或者以其他方式规避公开招标采购。

第六条任何单位和个人不得阻挠和限制供应商自由参加货物服务招标投标活动,不得指定货物的品牌、服务的供应商和采购代理机构,以及采用其他方式非法干涉货物服务招标投标活动。

第七条在货物服务招标投标活动中,招标采购单位工作人员、评标委员会成员及其他相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为上述人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。

第八条参加政府采购货物服务投标活动的供应商(以下简称“投标人”),应当是提供本国货物服务的本国供应商,但法律、行政法规规定外国供应商可以参加货物服务招标投标活动的除外。

外国供应商依法参加货物服务招标投标活动的,应当按照本办法的规定执行。

第九条货物服务招标投标活动,应当有助于实现国家经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。

第十条县级以上各级人民政府财政部门应当依法履行对货物服务招标投标活动的监督管理职责。

第二章招标

第十一条招标采购单位应当按照本办法规定组织开展货物服务招标投标活动。

采购人可以依法委托采购代理机构办理货物服务招标事宜,也可以自行组织开展货物服务招标活动,但必须符合本办法第十二条规定的条件。

集中采购机构应当依法独立开展货物服务招标活动。其他采购代理机构应当根据采购人的委托办理货物服务招标事宜。

第十二条采购人符合下列条件的,可以自行组织招标:

(一)具有独立承担民事责任的能力;

(二)具有编制招标文件和组织招标能力,有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;

(三)采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训。

采购人不符合前款规定条件的,必须委托采购代理机构代理招标。

第十三条采购人委托采购代理机构招标的,应当与采购代理机构签订委托协议,确定委托代理的事项,约定双方的权利和义务。

第十四条采用公开招标方式采购的,招标采购单位必须在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布招标公告。

第十五条采用邀请招标方式采购的,招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体发布资格预审公告,公布投标人资格条件,资格预审公告的期限不得少于七个工作日。

投标人应当在资格预审公告期结束之日起三个工作日前,按公告要求提交资格证明文件。招标采购单位从评审合格投标人中通过随机方式选择三家以上的投标人,并向其发出投标邀请书。

第十六条采用招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于二十日。

第十七条公开招标公告应当包括以下主要内容:

(一)招标采购单位的名称、地址和联系方法;

(二)招标项目的名称、数量或者招标项目的性质;

(三)投标人的资格要求;

(四)获取招标文件的时间、地点、方式及招标文件售价;

(五)投标截止时间、开标时间及地点。

第十八条招标采购单位应当根据招标项目的特点和需求编制招标文件。招标文件包括以下内容:

(一)投标邀请;

(二)投标人须知(包括密封、签署、盖章要求等);

(三)投标人应当提交的资格、资信证明文件;

(四)投标报价要求、投标文件编制要求和投标保证金交纳方式;

(五)招标项目的技术规格、要求和数量,包括附件、图纸等;

(六)合同主要条款及合同签订方式;

(七)交货和提供服务的时间;

(八)评标方法、评标标准和废标条款;

(九)投标截止时间、开标时间及地点;

(十)省级以上财政部门规定的其他事项。

招标人应当在招标文件中规定并标明实质性要求和条件。

第十九条招标采购单位应当制作纸质招标文件,也可以在财政部门指定的网络媒体上发布电子招标文件,并应当保持两者的一致。电子招标文件与纸质招标文件具有同等法律效力。

第二十条招标采购单位可以要求投标人提交符合招标文件规定要求的备选投标方案,但应当在招标文件中说明,并明确相应的评审标准和处理办法。

第二十一条招标文件规定的各项技术标准应当符合国家强制性标准。

招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品,以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。

第二十二条招标采购单位可以根据需要,就招标文件征询有关专家或者供应商的意见。

第二十三条招标文件售价应当按照弥补招标文件印制成本费用的原则确定,不得以营利为目的,不得以招标采购金额作为确定招标文件售价依据。

第二十四条招标采购单位在发布招标公告、发出投标邀请书或者发出招标文件后,不得擅自终止招标。

第二十五条招标采购单位根据招标采购项目的具体情况,可以组织潜在投标人现场考察或者召开开标前答疑会,但不得单独或者分别组织只有一个投标人参加的现场考察。

第二十六条开标前,招标采购单位和有关工作人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

第二十七条招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前,在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告,并以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十八条招标采购单位可以视采购具体情况,延长投标截止时间和开标时间,但至少应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间三日前,将变更时间书面通知所有招标文件收受人,并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布变更公告。

第三章投标

第二十九条投标人是响应招标并且符合招标文件规定资格条件和参加投标竞争的法人、其他组织或者自然人。

第三十条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应对招标文件提出的要求和条件做出实质性响应。

投标文件由商务部分、技术部分、价格部分和其他部分组成。

第三十一条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标采购单位收到投标文件后,应当签收保存,任何单位和个人不得在开标前开启投标文件。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件,为无效投标文件,招标采购单位应当拒收。

第三十二条投标人在投标截止时间前,可以对所递交的投标文件进行补充、修改或者撤回,并书面通知招标采购单位。补充、修改的内容应当按招标文件要求签署、盖章,并作为投标文件的组成部分。

第三十三条投标人根据招标文件载明的标的采购项目实际情况,拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作交由他人完成的,应当在投标文件中载明。

第三十四条两个以上供应商可以组成一个投标联合体,以一个投标人的身份投标。

以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。

联合体各方之间应当签订共同投标协议,明确约定联合体各方承担的工作和相应的责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标采购单位。联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自己名义单独在同一项目中投标,也不得组成新的联合体参加同一项目投标。

招标采购单位不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。

第三十五条投标人之间不得相互串通投标报价,不得妨碍其他投标人的公平竞争,不得损害招标采购单位或者其他投标人的合法权益。

投标人不得以向招标采购单位、评标委员会成员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标。

第三十六条招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额,不得超过采购项目概算的百分之一。

投标人投标时,应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的,招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。

联合体投标的,可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金,以一方名义提交投标保证金的,对联合体各方均具有约束力。

第三十七条招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金,在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期未退还投标保证金的,除应当退还投标保证金本金外,还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。

第四章开标、评标与定标

第三十八条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

招标采购单位在开标前,应当通知同级人民政府财政部门及有关部门。财政部门及有关部门可以视情况到现场监督开标活动。

第三十九条开标由招标采购单位主持,采购人、投标人和有关方面代表参加。

第四十条开标时,应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由招标工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格、价格折扣、招标文件允许提供的备选投标方案和投标文件的其他主要内容。

未宣读的投标价格、价格折扣和招标文件允许提供的备选投标方案等实质内容,评标时不予承认。

第四十一条开标时,投标文件中开标一览表(报价表)内容与投标文件中明细表内容不一致的,以开标一览表(报价表)为准。

投标文件的大写金额和小写金额不一致的,以大写金额为准;总价金额与按单价汇总金额不一致的,以单价金额计算结果为准;单价金额小数点有明显错位的,应以总价为准,并修改单价;对不同文字文本投标文件的解释发生异议的,以中文文本为准。

第四十二条开标过程应当由招标采购单位指定专人负责记录,并存档备查。

第四十三条投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的,除采购任务取消情形外,招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门,由财政部门按照以下原则处理:

(一)招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的,同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购;

(二)招标文件存在不合理条款的,招标公告时间及程序不符合规定的,应予废标,并责成招标采购单位依法重新招标。

在评标期间,出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的,可以比照前款规定执行。

第四十四条评标工作由招标采购单位负责组织,具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责,并独立履行下列职责:

(一)审查投标文件是否符合招标文件要求,并做出评价;

(二)要求投标供应商对投标文件有关事项做出解释或者澄清;

(三)推荐中标候选供应商名单,或者受采购人委托按照事先确定的办法直接确定中标供应商;

(四)向招标采购单位或者有关部门报告非法干预评标工作的行为。

第四十五条评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数应当为五人以上单数。其中,技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。采购数额在300万元以上、技术复杂的项目,评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为五人以上单数。

招标采购单位就招标文件征询过意见的专家,不得再作为评标专家参加评标。采购人不得以专家身份参与本部门或者本单位采购项目的评标。采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。

评标委员会成员名单原则上应在开标前确定,并在招标结果确定前保密。

第四十六条评标专家应当熟悉政府采购、招标投标的相关政策法规,熟悉市场行情,有良好的职业道德,遵守招标纪律,从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。

第四十七条各级人民政府财政部门应当对专家实行动态管理。

第四十八条招标采购单位应当从同级或上一级财政部门设立的政府采购评审专家库中,通过随机方式抽取评标专家。

招标采购机构对技术复杂、专业性极强的采购项目,通过随机方式难以确定合适评标专家的,经设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意,可以采取选择性方式确定评标专家。

第四十九条评标委员会成员应当履行下列义务:

(一)遵纪守法,客观、公正、廉洁地履行职责;

(二)按照招标文件规定的评标方法和评标标准进行评标,对评审意见承担个人责任;

(三)对评标过程和结果,以及供应商的商业秘密保密;

(四)参与评标报告的起草;

(五)配合财政部门的投诉处理工作;

(六)配合招标采购单位答复投标供应商提出的质疑。

第五十条货物服务招标采购的评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。

第五十一条最低评标价法,是指以价格为主要因素确定中标候选供应商的评标方法,即在全部满足招标文件实质性要求前提下,依据统一的价格要素评定最低报价,以提出最低报价的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。

最低评标价法适用于标准定制商品及通用服务项目。

第五十二条综合评分法,是指在最大限度地满足招标文件实质性要求前提下,按照招标文件中规定的各项因素进行综合评审后,以评标总得分最高的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。

综合评分的主要因素是:价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度,以及相应的比重或者权值等。上述因素应当在招标文件中事先规定。

评标时,评标委员会各成员应当独立对每个有效投标人的标书进行评价、打分,然后汇总每个投标人每项评分因素的得分。

采用综合评分法的,货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之三十至百分之六十;服务项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之十至百分之三十。执行统一价格标准的服务项目,其价格不列为评分因素。有特殊情况需要调整的,应当经同级人民政府财政部门批准。

评标总得分=F1×A1+F2×A2+……+Fn×An

F1、F2……Fn分别为各项评分因素的汇总得分;

A1、A2……An分别为各项评分因素所占的权重(A1+A2+……+An=1)。

第五十三条性价比法,是指按照要求对投标文件进行评审后,计算出每个有效投标人除价格因素以外的其他各项评分因素(包括技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度等)的汇总得分,并除以该投标人的投标报价,以商数(评标总得分)最高的投标人为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。

评标总得分=B/N

B为投标人的综合得分,B=F1×A1+F2×A2+……+Fn×An,其中:F1、F2……Fn分别为除价格因素以外的其他各项评分因素的汇总得分;A1、A2……An分别为除价格因素以外的其他各项评分因素所占的权重(A1+A2+……+An=1)。

N为投标人的投标报价。

第五十四条评标应当遵循下列工作程序:

(一)投标文件初审。初审分为资格性检查和符合性检查。

1.资格性检查。依据法律法规和招标文件的规定,对投标文件中的资格证明、投标保证金等进行审查,以确定投标供应商是否具备投标资格。

2.符合性检查。依据招标文件的规定,从投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查,以确定是否对招标文件的实质性要求做出响应。

(二)澄清有关问题。对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容,评标委员会可以书面形式(应当由评标委员会专家签字)要求投标人做出必要的澄清、说明或者纠正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式,由其授权的代表签字,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

(三)比较与评价。按招标文件中规定的评标方法和标准,对资格性检查和符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估,综合比较与评价。

(四)推荐中标候选供应商名单。中标候选供应商数量应当根据采购需要确定,但必须按顺序排列中标候选供应商。

1.采用最低评标价法的,按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的,按技术指标优劣顺序排列。评标委员会认为,排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本,有可能影响商品质量和不能诚信履约的,应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明,并提交相关证明材料;否则,评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格,按顺序由排在后面的中标候选供应商递补,以此类推。

2.采用综合评分法的,按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的,按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的,按技术指标优劣顺序排列。

3.采用性价比法的,按商数得分由高到低顺序排列。商数得分相同的,按投标报价由低到高顺序排列。商数得分且投标报价相同的,按技术指标优劣顺序排列。

(五)编写评标报告。评标报告是评标委员会根据全体评标成员签字的原始评标记录和评标结果编写的报告,其主要内容包括:

1.招标公告刊登的媒体名称、开标日期和地点;

2.购买招标文件的投标人名单和评标委员会成员名单;

3.评标方法和标准;

4.开标记录和评标情况及说明,包括投标无效投标人名单及原因;

5.评标结果和中标候选供应商排序表;

6.评标委员会的授标建议。

第五十五条在评标中,不得改变招标文件中规定的评标标准、方法和中标条件。

第五十六条投标文件属下列情况之一的,应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理:

(一)应交未交投标保证金的;

(二)未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的;

(三)不具备招标文件中规定资格要求的;

(四)不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。

第五十七条在招标采购中,有政府采购法第三十六条第一款第(二)至第(四)项规定情形之一的,招标采购单位应当予以废标,并将废标理由通知所有投标供应商。

废标后,除采购任务取消情形外,招标采购单位应当重新组织招标。需要采取其他采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府财政部门的批准。

第五十八条招标采购单位应当采取必要措施,保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标办法的确定,以及评标过程和结果。

第五十九条采购代理机构应当在评标结束后五个工作日内将评标报告送采购人。

采购人应当在收到评标报告后五个工作日内,按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商;也可以事先授权评标委员会直接确定中标供应商。

采购人自行组织招标的,应当在评标结束后五个工作日内确定中标供应商。

第六十条中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的,采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同,以此类推。

第六十一条在确定中标供应商前,招标采购单位不得与投标供应商就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第六十二条中标供应商确定后,中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。

在发布公告的同时,招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书,中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。

中标通知书发出后,采购人改变中标结果,或者中标供应商放弃中标,应当承担相应的法律责任。

第六十三条投标供应商对中标公告有异议的,应当在中标公告发布之日起七个工作日内,以书面形式向招标采购单位提出质疑。招标采购单位应当在收到投标供应商书面质疑后七个工作日内,对质疑内容做出答复。

质疑供应商对招标采购单位的答复不满意或者招标采购单位未在规定时间内答复的,可以在答复期满后十五个工作日内按有关规定,向同级人民政府财政部门投诉。财政部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项做出处理决定。

处理投诉事项期间,财政部门可以视具体情况书面通知招标采购单位暂停签订合同等活动,但暂停时间最长不得超过三十日。

第六十四条采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标供应商投标文件的约定,与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。

招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求,作为签订合同的条件,不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。

第六十五条采购人或者采购代理机构应当自采购合同签订之日起七个工作日内,按照有关规定将采购合同副本报同级人民政府财政部门备案。

第六十六条法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续后生效的合同,依照其规定。

第六十七条招标采购单位应当建立真实完整的招标采购档案,妥善保管每项采购活动的采购文件,并不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。

第五章法律责任

第六十八条招标采购单位有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以按照有关法律规定并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报:

(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;

(二)应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告信息而未公告的;

(三)将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的;

(四)以不合理的要求限制或者排斥潜在投标供应商,对潜在投标供应商实行差别待遇或者歧视待遇,或者招标文件指定特定的供应商、含有倾向性或者排斥潜在投标供应商的其他内容的;

(五)评标委员会组成不符合本办法规定的;

(六)无正当理由不按照依法推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商,或者在评标委员会依法推荐的中标候选供应商以外确定中标供应商的;

(七)在招标过程中与投标人进行协商谈判,或者不按照招标文件和中标供应商的投标文件确定的事项签订政府采购合同,或者与中标供应商另行订立背离合同实质性内容的协议的;

(八)中标通知书发出后无正当理由不与中标供应商签订采购合同的;

(九)未按本办法规定将应当备案的委托招标协议、招标文件、评标报告、采购合同等文件资料提交同级人民政府财政部门备案的;

(十)拒绝有关部门依法实施监督检查的。

第六十九条招标采购单位及其工作人员有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,按照有关法律规定处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报:

(一)与投标人恶意串通的;

(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;

(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;

(四)开标前泄露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量、标底或者其他可能影响公平竞争的有关招标投标情况的。

第七十条采购代理机构有本办法第六十八条、第六十九条违法行为之一,情节严重的,可以取消其政府采购代理资格,并予以公告。

第七十一条有本办法第六十八条、第六十九条违法行为之一,并且影响或者可能影响中标结果的,应当按照下列情况分别处理:

(一)未确定中标候选供应商的,终止招标活动,依法重新招标;

(二)中标候选供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从中标候选供应商中按顺序另行确定中标供应商;

(三)采购合同已经履行的,给采购人、投标人造成损失的,由责任人承担赔偿责任。

第七十二条采购人对应当实行集中采购的政府采购项目不委托集中采购机构进行招标的,或者委托不具备政府采购代理资格的中介机构办理政府采购招标事务的,责令改正;拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。

第七十三条招标采购单位违反有关规定隐匿、销毁应当保存的招标、投标过程中的有关文件或者伪造、变造招标、投标过程中的有关文件的,处以二万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十四条投标人有下列情形之一的,处以政府采购项目中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,并予以公告,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料谋取中标的;

(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他投标人的;

(三)与招标采购单位、其他投标人恶意串通的;

(四)向招标采购单位行贿或者提供其他不正当利益的;

(五)在招标过程中与招标采购单位进行协商谈判、不按照招标文件和中标供应商的投标文件订立合同,或者与采购人另行订立背离合同实质性内容的协议的;

(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

投标人有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标无效。

第七十五条中标供应商有下列情形之一的,招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金;情节严重的,由财政部门将其列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,并予以通报:

(一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的;

(二)将中标项目转让给他人,或者在投标文件中未说明,且未经采购招标机构同意,将中标项目分包给他人的;

(三)拒绝履行合同义务的。

第七十六条政府采购当事人有本办法第六十八条、第六十九条、第七十四条、第七十五条违法行为之一,给他人造成损失的,应当依照有关民事法律规定承担民事责任。

第七十七条评标委员会成员有下列行为之一的,责令改正,给予警告,可以并处1000元以下的罚款:

(一)明知应当回避而未主动回避的;

(二)在知道自己为评标委员会成员身份后至评标结束前的时段内私下接触投标供应商的;

(三)在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行的;

(四)在评标过程中有明显不合理或者不正当倾向性的;

(五)未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标的。

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《公司法》第12条的修订建议
——兼论公司转投资的利弊

沈诚 上海外贸学院法学院

公司转投资是指公司作为投资主体,以公司法人财产作为对另一企业的出资,从而使本公司成为另一企业成员的行为。1我国《公司法》第12条对公司转投资作出了规定,总体上采取了严格、单向限制的态度,法条本身也存在内容不完善,操作性不强等问题。在当前公司法面临重大修订之时,该条的修改也引来业内人士的广泛关注。本文首先探讨了第12条的立法缺陷,并在简要分析了公司转投资利弊的基础上,对《公司法》的修改和完善提出一些建议。

一、对第12条的评述
《中华人民共和国公司法》第12条规定:“公司可以向其它有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”一般而言,其存在如下三方面的立法缺陷。

1、转投资对象方面的缺陷
我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资。从立法者本意来看,这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东,避免在该经济组织的资产不足清偿债务时承担连带责任,从而损害公司股东和债权入的权益。2对公司能否转投资于其他企业法人这个问题,我国《公司法》第12条未作明确规定。在我国的实践中,企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在。公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司,股东以其全部出资(或股份)为限对公司的债务承担责任。非公司企业法人,主要指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。除法律另有规定,全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任,集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。(《民法通则》第41、48条)由此可见,非公司企业法人的投资者对所投资的企业是承担有限责任。如果说立法者是基于使公司避免承担无限责任的考虑,那么有限责任公司向非公司形式的企业法人投资,并不违背其本意,因为投资者对企业法人债务的承担亦是一种有限责任。故在企业法人存在公司与非公司两种形态的情况下,不应将公司转投资的对象只限于公司法所称的两类公司。3

2、确定净资产的缺陷
《公司法》第12条第2款规定,除国务院规定的投资公司与控股公司外,对一般公司进行转投资所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。由此可知,公司转投资限额的确定标准是公司的净资产额。但如何确定公司的净资产额,却存在困难。会计学上的“净资产” 又称所有者权益,指公司资产减去公司负债后的余额,包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润。4净资产是一个变量,它随着公司的持续经营,随着公司资本、资本公积、盈余公积、未分配利润之股息和损益等经常发生变动,难以掌握。另外,不同的会计原则和会计核算方法下的计算结果也截然不同。但公司法及其他法律法规并没有明确采用什么时点及通过什么原则方法计算的净资产,缺乏可操作性可见一斑。因此,以公司何时的净资产作为基数来计算累计投资额,是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题。5

3、法律责任的缺陷
一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况,处理是行为规则本身,制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果。6我国《公司法》第12条对转投资作了限制,但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看,这会使本来就单薄的法律条文形同虚设,不能达到立法目的。违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时,或投资额越过净资产50%的情形下实施的,这就极易使公司资产不充实,无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷。这都涉及到在司法实践中,如何明确各方当事人的民事法律责任,如何在相关公司的正常生产经营不受干涉的前提下,依法保护债权人的合法权益。正如有学者所言,我国的转投资限制立法虽有其特色和优势,但是不足之处也是显而易见的,突出表现在缺乏法律后果的规定,尤其是关于民法法律责任的规定。7

二、公司转投资的利弊
转投资之所以受到公司及其股东的青睐,一个重要的原因在于其能够有效利用资本,增加投资渠道,促进企业经营多元化和自由化,并分散投资风险,提高营利能力,以追求更稳定的投资回报。8此外,通过转投资以及由此而生的母子公司、相互持股公司,将有利于建立并巩固企业之间的联合,形成稳固的企业集团,发展规模经济,从而大大降低企业的经营成本,提高企业的知名度和竞争能力。公司转投资越来越受到人们的重视,已经成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具。
然而,公司转投资从制度上来讲也存在一定的缺陷,主要有以下几个方面的问题:

1、资本虚增
资本确定、资本维持和资本不变是现代公司法的三大基本原则,其用意在于维持公司资本的真实性,充分体现了维护公司信用、交易安全和债权人利益的要求。但是,公司的转投资行为却有违上述原则。比如,公司A的资本额为8000万,用4000万投资设立B公司,B公司又以2000万投资设立C公司,C公司再以1000万投资设立D公司。如此一来,A、B、C、D四家公司即使不进行任何经营活动,其帐面资本额已经累计虚增资本7000万元。这仅是单向转投资的情形,在双向转投资中这种危害则更为显著,一旦双方回购又将造成实质性减资。 转投资行为导致资本虚增的不利后果是明显的。从极端而言,公司与银行一样同具有制造货币的功能,公司的资本不但不能真实地反映公司的经济实力,反而使债权人误认为公司资本雄厚,盲目信任公司的实力而与其交易,妨碍了交易安全,不利于债权人利益的保护。9

2、经营者控制公司股东会
在相互转投资情形下,董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。10转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后,初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制,不得对目标公司中的该部分资产行使控制权,而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样,一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外,在公司转投资情形下,经营者处于绝对的控制支配地位,极易形成无责任经营,即使其未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。

3、规避法律
在公司转投资持有被投资公司股权超过50%时,即构成母子公司关系。此时,形式上两公司皆为独立主体,但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性,其经营政策都由母公司决定,因而子公司常常被母公司用作逃避税收,规避法律甚至违法犯罪的工具。具体的表现有:母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是被控公司;母公司和子公司财产竞合,母公司从子公司中大量借款而不归还;将子公司作为本公司担保负债的工具等。11

三、修法建议
近年来,每次全国人大会议期间都有代表提出议案,建议删除《公司法》第12条第二款的文字。今年《公司法》的修改终于列入国家的立法规划,面临全面的修订。在此过程中,第12条的确引来业界较多的关注,各方面争论的焦点主要集中在50%的限制上。有学者认为,“公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%的规定严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立,极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整……建议删掉《公司法》第12条的有关规定,由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例”。12也有学者指出,“转投资确实是不可避免的,但虚增资本是应该有所限制的。如果没有限制的话,它100万可以变1亿,十亿,一百亿甚至一千亿,这个社会在经济上还能运转吗?应该限制,最多不超过一倍”。13在最新一稿的《公司法》修改草案中,采取了删除原来第2款的做法,即将第12条修改为“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任”,实际上是回应了上述第一种较激进的观点。

笔者认为,首先,转投资限额的比例是一个扯一发而动全身的问题,其影响力并不局限与公司法本身,而关系到证券市场,资本市场,以至于整个国家的金融体系,对其作出的任何变化都应该慎之又慎。我国还处于经济转型的大环境之下,虽然国家正加大以法治市(场)的强度,但必须承认法律缺位的现象还比较普遍。从宏观上来将,整个资本市场还没有一个完整的法律框架,监管体制混乱,市场行为多带有投机性质。从微观上来说,大多数公司离现代法人制度还有很大的差距,一方面是由于行政力量对公司的渗透,另一方面是公司内部机构之间不能形成有效的牵制。从历史上来看,法律规则的变动往往造成资本市场的相关领域“一管就死,一放就乱”的现象。当前,大股东利用上市公司圈钱也已成为证券市场的进一步发展的最大阻碍之一。在这样的环境下,很难想象完全取消转投资额的限制之后,转投资不会沦为公司经理层控制公司股东会、规避法律的又一工具。所以,在公司法上一下子完全放开对转投资额限制的时机还不成熟。至于限额的具体比例定在50%是否合适则是一个技术问题,需要进一步论证。

其次,如上文所言,现行《公司法》第12条的缺陷不仅仅是投资限额一个问题,还包括转投资对象的界定,违反转投资数额限制的后果,关于净资产的计算,母子公司方面的规定等一系列问题亟待解决。本次公司法修订,也应对这些重要问题给予必要的关注。像在修改草案中仅保留第一款规定的做法,使原本就不完善、缺乏操作性的规定,显得更加单薄。

综上所述,对于本次第12条的修改,笔者建议最好走一条渐进式的道路,吸收有关国家或地区较成熟的立法例的有益经验,注重对现有立法缺陷的完善。从这个角度讲,台湾地区的《公司法》有较大的参考价值。中国大陆和台湾地区同属大陆法国家,有相似的制度渊源和法律习惯。台湾现行的法律大多源于中国清末西法东进过程中的一些立法成果,虽然在新中国成立后党中央推翻了包括六法全书在内的旧有法律,但不可否认那些留存在旧法中的中华民族固有的法的精神对之后制定的法律仍保有深远的影响力。这种同宗性使我们在吸收台湾地区相关制度时较少出现“并发症”。具体就《公司法》第12条第2款而言,根据一些学者的考察14,完全就是将台湾公司法第13条第I、II两项的内容做了一次比较失败的结合。笔者认为,原先的第12条继承了台湾公司法第13条的形式缺陷,而没有真正把握其实质。台湾公司法第13条对转投资的比例也做了限制15,但采取的是一般加例外的立法模式,这种例外不像现行第12条中仅对国务院规定的投资公司和控股公司的“网开一面”,其更注重的是保障股东对公司经营的重大决策权,换言之,只要一定比例的股东同意,转投资是可以突破法定比例限制的。16 除此之外,台湾法第13条还加入了有关法律责任的规定。17这两点值得我们在公司法修订的过程中予以借鉴。

笔者建议,可参考台湾公司相关规定,将《公司法》第12条先作如下修改:
第十二条 公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。
公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司或公司章程另有规定或依下列各款规定,取得股东同意或股东会决议外,所累计投资额不得超过本公司实际资产的百分之五十:
1、有限责任公司经全体股东同意。
2、股份有限公司经出席股东大会的股东所持表决权半数以上通过的股东会决议。
在投资后,公司因接受被投资公司以盈余或公积增资配股所得的股份,不计入前项投资总额。
公司负责人违反第一项规定时,各处人民币[ ]万元以下罚款,并赔偿公司因此所受的损害。

四、结语
司法鉴定改革之我见
兰绍江
摘要:“司法鉴定”应当有广义和狭义两种定义;狭义的司法鉴定应当在审判活动中由法庭启动;侦查机关的刑事技术鉴定属于侦查措施——只能从广义上理解成司法鉴定。我国司法鉴定改革应当立足于中国国情,考虑当前的诉讼制度和社会经济与文化背景,做到公正、高效、有利于维护法律秩序。建议通过立法理顺体制、规范管理,并建立“三级鉴定”制和“存疑举证”制。
关键词:司法 鉴定 改革
* * *
2000年司法部颁布《司法鉴定机构登记管理办法》,规定司法鉴定机构一律要到各地司法行政机构审查、登记,“未经登记管理机关核准登记,任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”各地在理解执行中,产生一些分歧,有的地方还行文把公安、检察机关内设鉴定机构统一纳入司法行政部门管理,引起了一些误解和风波。由此引起社会对我国现行司法鉴定制度的更深入思考,使关于司法鉴定改革的讨论更趋热烈,这场讨论延续至今尚无定论。笔者根据自己多年工作和学习体会,阐述自己的看法。
一、当前我国司法鉴定存在问题之归纳
关于我国现阶段司法鉴定存在的问题,综合各地讨论所列举,大致归纳有如下几点:
1、 司法鉴定机构多元化,没有形成具有相对公信力的体系,既导致管理不统一,也造成案件多次重复鉴定,久拖不决,增加诉讼成本。
目前我国具有司法鉴定资格的机构普遍认为有四类:一是公安、检察、法院等政法部门内部设置的鉴定机构;二是经司法行政机关批准,设置在科研院所、高等院校的司法鉴定机构;三是卫生部门设立的卫生、医疗鉴定机构;四是面向社会市场的其他鉴定机构,比如会计事务所等。由于没有统一的法律规范,鉴定机构重复、繁多,权威性下降;一个案件可能要经过几家鉴定,结论不尽相同,既增加了诉讼成本,还导致相互扯皮,影响诉讼效率。
  2、我国司法鉴定基本上实行鉴定权主义,即将鉴定权授予特定的机构,司法机关一般只承认有权机构作出的鉴定结论,对于该机构中鉴定人的资格不予过问。从而形成鉴定人资格、水平的参差不齐和鉴定人资格的混乱。常常是鉴定机构之外的专家没有资格鉴定,而鉴定机构内无论谁做鉴定都具有法律效力。实践中许多错误的鉴定结论就是因鉴定人欠缺必要的专业知识造成的。鉴定人资格的混乱直接影响鉴定的科学性。
  3、司法鉴定体制不顺,有权机关各自为政,,司法鉴定运行混乱无序。
司法部2000年制定了《司法鉴定机构登记管理办法》,并于2000年10月1日起在全国施行。其中明确规定:“司法鉴定机构应当具备本办法规定的条件,经司法行政机关核准登记,取得司法鉴定许可证,方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。” “未经登记管理机关核准登记,任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。” “省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政机关是司法鉴定机构的登记管理机关(以下简称登记管理机关),负责司法鉴定机构的设立登记、变更登记、注销登记,履行对司法鉴定机构实施年度检验、行政处罚等职责。”
最高人民法院于2001年11月16日发布并实行了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》。其中明确要求:“最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。” “最高人民法院的司法鉴定机构为人民法院司法鉴定中心,根据工作需要可设立分支机构。”而且明确:“凡需要进行司法鉴定的案件,应当由人民法院司法鉴定机构鉴定,或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。” 继而法院进一步推行 “鉴定人名册制”,要求社会鉴定机构到各地中级以上法院登记,经法院审查合格方可列入名册。凡未被列入名册的,法院不承认其鉴定资格。这些规定实际上否定了司法部的《司法鉴定机构登记管理办法》。
  4、认为公、检、法部门内设鉴定机构与侦查、审判工作 “一锅煮”,使得鉴定与侦查、审判职能难以区分,无法保证客观公正。特别提到公安机关“侦鉴一体”,尤其是基层侦破任务重,办案人员少,办案人员往往集犯罪侦查与鉴定于一身,鉴定难免受侦查的干扰,带有主观色彩,导致鉴定结论偏颇。检察院系统从1991年开始筹划省、地、县三级技术点;法院系统近几年也开始设立技术鉴定机构,都一味追求设置完整的四级技术鉴定体制,“良莠不分、参差不齐”,而且同样属于司法机关与鉴定机关合一,容易干预鉴定。
  5、现行鉴定立法滞后。我国关于司法鉴定的法律规定虽在三大诉讼法中均有涉及(总共七条),但过于原则,操作性差,不能适应法治需要。后来各部门有一些司法解释性质的规定出台,但权威性不高、适用范围受局限,甚至各行其是、互相矛盾。从一定意义上讲,相关法律规定的欠缺是司法鉴定现存诸多问题的根源。
纵观以上所列,我发现,目前关于司法鉴定的争论的最主要焦点是体制问题:司法行政部门要把司法鉴定管理同律师管理并列,从资格审查、机构的建立与撤销、制度建设、年审乃至于培训都统统管起来。法院系统则有人主张由人民法院“主导司法鉴定”,认为“由司法行政机关履行一个从事司法鉴定资格的登记手续完全没有任何实际意义”,法院 “最有资格对他们进行审查”,不仅主张“人民法院应该有鉴定权”,而且“司法鉴定的改革,应该在人民法院的主导下进行”,这是法院大一统思想。(见“中国司法鉴定网”2003/11/17: 湖南省高级人民法院 张经伟:《走人民法院主导的司法鉴定道路》)公安机关也强烈抵制司法行政部门领导的司法鉴定体制,认为:“刑事技术是公安工作的重要侦查破案手段,也是支持刑事诉讼和维护社会稳定的重要力量。那种要把刑事技术从公安机关分离出去,组建隶属于司法行政部门领导管理的司法鉴定机构的主张,既不符合国家基本法律规定,又脱离客观实际情况,是不可能付诸实施的悖论。”(引自“第三届全国刑事科学技术学术研讨会”通讯2004/06/20)检察院系统正在加紧组建自己独立的司法鉴定四级体系,并积极扩大宣传舆论,分享一席之地;各个研究院所、高校学者主张司法鉴定脱离司法系统,独立存在于社会,体现公正。应当如何办,各说其道,莫衷一是。
   二、被忽视的一个重要问题——司法鉴定的内涵
  我认为,当前对司法鉴定的解释有广义、狭义两种。在一般的教科书中所定义的司法鉴定,通常指广义的概念。如《法学词典》的定义:“根据侦查、审判的需要,运用刑事科学技术或其他专门知识对案件的有关事实所进行的鉴别和判断。”(上海辞书出版社1980年6月)在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)》(2002年12月征求意见稿)中也是从广义上界定司法鉴定:“指鉴定人运用科学技术或专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供结论的活动。”
  而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识的人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。这是典型的狭义司法鉴定概念。
最高人民法院负责起草《规定》的人解释,认定司法鉴定有三个要件:1.必须发生在诉讼过程当中;2.由人民法院依职权或根据当事人申请而启动;3.鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。
最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调,司法鉴定是应案件审理需要而启动,按照我国现行法律,如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定,都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人,这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。
最高人民法院的《规定》和解释,突出了人民法院的职权(指派或委托),即司法鉴定由启动人民法院决定,显然这里指狭义的司法鉴定,通常发生在民事和刑事自诉案件范围。因为依据我国刑事诉讼法规定,刑事案件的侦查,当然也包括各种痕迹物证的发现、提取、鉴别、检验等,是公安机关的职责(部分刑事案件的侦查由国家安全机关、人民检察机关和监狱管辖),不须经法院启动或批准;刑事案件的相关证据鉴定——形事技术鉴定,是在侦查阶段而不是在案件审理阶段发生,不须人民法院指派或委托鉴定人,按照最高人民法院的《规定》和解释,不属司法鉴定之列。但是,在公诉刑事案件中,法庭根据当事人申请而启动的复核鉴定当属司法鉴定之列。
司法鉴定(Judicial expertise)一词中的“Judicial”,英文解释为“法庭的、法院的、评判的”。通常人们对“司法”一词的狭义理解,也专指法院的审判活动。例如“司法警察”特指“法警”;“司法认知”又称“审判上的认知”(见《北京大学法学百科全书》)。我认为,当前正在讨论的“司法鉴定”,应当是最高人民法院在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中界定的概念,专指在诉讼过程中,由人民法院决定“指派或委托”专家进行的鉴定活动。凡是根据审理案件需要,向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定(涉及专业性很强的问题,需要聘请或指派专家利用专门知识与手段,进行检验、鉴别、评定的活动),包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定应属司法鉴定。
而刑事侦查机关在办案中所进行的刑事技术鉴定,是为了发现和固定证据资料而进行的鉴别活动,从狭义上讲同司法鉴定不同。在有的国家——如日本——把刑事技术鉴定称为“鉴别”或“鉴识”。“所谓鉴别,是指侦查机关进行的识别鉴定而言,与法院下命令的正式鉴定有着许多不同的地方”,“鉴别是一种侦查手段,它的主要目的是应用自然科学法则来发现和保全关于犯罪人和犯罪行为(包括犯罪结果)的证据资料。”“鉴定制度是以法院为主体,犯罪鉴别是以侦查机关为主体”。[注:引自《刑事鉴定的理论与实践》日本上野正吉等编著,徐益初等译,群众出版社1986年9月])侦查机关内设的技术鉴定部门所做各类技术鉴定,在提交法庭成为诉讼证据前,是依据诉讼制度规定的举证责任,为提起诉讼收集、鉴别、认定证据的活动,确切地说这是侦查机关的侦查措施之一;只有在将这些鉴定提交法庭,并经法官确认后,从广义的解释上等同司法鉴定。我国《刑事诉讼法》也把公安机关的鉴定明确地列入侦查措施中:《刑事诉讼法》第二篇第二章“侦查”总共10节,包括:“一般规定”、“讯问犯罪嫌疑人”、“询问证人”、“勘验、检查”、“搜查”、“扣押物证、书证”、“鉴定”、“通缉”、“侦查终结”、“人民检察院对直接受理的案件的侦查”。很明确,侦查措施中包括鉴定。
所以,我认为司法鉴定改革,应当是指狭义的司法鉴定,即在案件审理中,由法院根据当事人请求或查明案件的需要而决定启动的鉴定活动。
三、我对司法鉴定规范管理的意见
   世界各国的司法鉴定制度并不一样。现在一般认为可以分为三类:①当事人主义,也称鉴定人主义,司法机关认可某些鉴定人,列入“鉴定专家名册”,根据法院的指定或当事人双方认可委托进行鉴定活动;(如英法等国)②职权主义,也称鉴定权主义,授权于专门的鉴定机关,其他机构和个人无权鉴定,除非由司法机关委托或指定;(如俄罗斯)③结合主义,鉴定人主义与鉴定权主义兼而用之。我认为,我国不可机械套用,应当结合我国历史、现状和诉讼制度,实行我国的司法鉴定制度。
  确定我国司法鉴定改革方向的基本原则应当立足于中国国情,考虑当前的诉讼制度和社会经济与文化背景,做到公正、高效、有利于维护法律秩序。
我认为:
  1、法院大一统的想法首先应当淘汰。因为法院是裁判机关,客观公正地审核控辩双方提交的各种证据、决定是否采信,是法院的职权。如果法院自己做起了鉴定,作为证据的鉴定结论由己所出,显失公正,与国家诉讼制度相悖;倘若一切鉴定都由法院指定机构和人员去做鉴定,也易产生作弊之嫌,使法院卷入诉讼纷争,失去权威性。不到万不得已,法院不可介入鉴定具体事务,只能根据当事人的请求决定是否进行鉴定;至于鉴定机构和人员的选择,首先由当事人协商,协商不成,可由法院建议或当事人双方同意由法院指定。北京市各级法院推行司法鉴定人名册制度,实行审鉴分立,并建立司法鉴定委托管理机构,专门负责本院对外委托和组织鉴定、评估、审计、拍卖等工作,我认为这种做法是同法院的公正地位相称的。至于有人提出,法院内设司法鉴定机构同审判机构分离,实行两条线管理,不会发生“审鉴一体”的问题;然而,法院本身就是国家审判机关,同审判分离、不相干的业务和机构又为什麽非要设在法院内部不可呢?
2、 面向社会服务的司法鉴定机构应当允许存在。因为司法鉴定的对象纷繁复杂,可能涉及到各个领域、各种学科,不可能有任何一个部门或行业全部承担起来。把社会各个行业的知名专家和各个系统的先进设备利用起来,由他们的权威性、客观性逐渐树立公正形象,有利于我国的司法公正。但是,总得要有一个公正、权威的国家管理部门,对社会各种类从事司法鉴定的机构的资格、必需条件、鉴定人资格、遵纪守法情况等进行审查、考核、检查以及必要的培训,这些工作从实质上说,属于司法行政工作范畴。应当由司法行政部门将面向社会服务的司法鉴定机构实施统一的管理,这个管理权限应当包括:审查机构的资质、条件、鉴定人的资格,建立相应的批准制度,还应当负责年审,根据鉴定人、鉴定条件变化和是否有徇私舞弊、差错率等进行调整。
最高法院关于司法鉴定的两个《规定》中明确提出了建立“司法鉴定人名册制度”,这是我国司法鉴定体制改革中的一大创新与进步。但是,这个制度无法替代对社会司法鉴定机构的日常行政考核。法院应当回避对司法鉴定机构的审批、领导或变相的领导权,也是为了避免司法鉴定机构对法院的依赖,确保法院的中立、公正形象。根据最高法院司法鉴定中心解释,现在的《司法鉴定人名册》要求申请入册的社会鉴定、检测、评估机构和个人,在当地中级或高级人民法院实施登记,并向法院提交资质证明、主要业绩等一些文件、资料,由人民法院司法鉴定机构审核批准。这在某些方面同司法部的规定冲突,这个问题应当由国家立法机关调查、协调,最后通过国家立法予以理顺。
3、公安系统的刑事技术机构应当保留。按照我国《刑事诉讼法》规定,公安机关承担着最大量的刑事案件的侦查职责。刑事案件侦查的主要任务是收集犯罪证据、拘捕犯罪人归案。刑事技术机构为刑事侦查承担发现、提取、保全各种犯罪痕迹物证的职能。鉴定是鉴别证据、认定证据、揭示证据意义的手段。所以,刑事技术鉴定是公安机关的重要侦查措施之一,刑事技术机构是侦查机关不可分割的一部分。没有了必要的侦查手段※,侦查机关就根本无法履行职能。我国刑事诉讼制度对刑事案件实行公诉制,举证的责任由公诉机关承担,公诉机关的证据来源于侦查机关;鉴定结论作为重要的诉讼证据,必须由侦查机关首先提供。而侦查机关在侦查刑事案件中,由发现线索到认定证据,要进行大量的甄别检验,这些工作有时间的紧迫性和内容的保密性——这是打击刑事犯罪、维护社会法律秩序的国家利益要求。所以,无论从诉讼法的要求,还是从打击犯罪的国家利益要求,公安刑事侦查机关都必须有自己的刑事技术检验、鉴定力量。有些学者说“鉴定是一种取证手段而非侦查手段。刑事诉讼法典将鉴定放在侦查程序里规定是不合适的”(见中国政法大学:《司法鉴定制度改革座谈会纪要》2000/08/12)——这句“专家语言”把“取证”同“侦查”割裂就是错的,侦查的职能或曰任务就是发现证据,获取证据,取证是侦查的最重要工作之一, “取证”同“侦查”是不能割裂的。如果不去取证,侦查何以破案?鉴定作为重要的侦查措施列在刑事诉讼法的“侦查”一节内,无可非议。(注:“侦查”一节列举的是法定侦查措施,而非侦查程序。)
至于“侦技不分”、“侦鉴不分”的问题,已经是陈旧的话题,完全应当通过内部机构分工解决。此外,公安机关的刑事技术部门是为了打击刑事犯罪设立的,他的职责是为侦查服务,它是刑侦工作的三大支柱之一,原本不应当参与民事、行政等案件事务;但是,从技术力量和技术装备上说,他又具有无可比拟的优势。如果利用这些资源为司法工作服务,当然对社会是有利的。倘若公安机关刑事技术部门愿意利用自己雄厚的技术力量为社会服务,那末应当到司法行政部门或法院登记备案,承担有偿司法鉴定工作,这部分业务应当接受司法行政机关或法院相关部门的管理与年审。
4、 至于检察机关、国家安全机关、监狱管理机关也都承担部分刑事案件的侦查工作,也要涉及到一些物证、书证及其他证据的检验、鉴定问题,由于案件数量相对较少,可以不必逐级设置庞大的技术鉴定机构,投入庞大的经费开支。我以为中央和省级检察机关与国家安全机关设置必须、常用的鉴定人员和机构,省以下机关可以委托同级公安机关代为检验鉴定或送上级机关鉴定。
  (※:公安机关的侦查手段和措施,除了刑事物证发现、提取、检验技术之外,还有一些高科技的、秘密的手段,必备的、完整配套的侦查手段侦查措施,在严格的行政法规、命令的制约下实施。这是对付隐蔽、狡猾的犯罪不可缺少的,也是世界各国家都必须具有的手段。这些不能用学究式的诉讼理论解释与评价,它应用维护国家、人民安全需要的高效理论解释。当然,这些手段的使用,必须经过严格的审批程序,不得用于非法活动。有些学者,律师借口侦查阶段介入和监督,向公开或取消这些侦查手段,或使之同侦查工作割裂,是不符合国家利益的。秘密侦查手段属于国家机密(甚至绝密),受国家保密法规的保护。)
5、关于立法问题:
⑴有人提案建议制定《司法鉴定法》,我以为其实不必要;倒是应当尽快制定我国的《证据法》,内设“司法鉴定”章节;然后由相关部门依法制定“司法鉴定条例”。
⑵关于司法鉴定管理问题(如资格审查制度、登记制度、考核与处罚制度等问题),应当通过立法明确、理顺,可以根据我国诉讼法及相关法律,结合我国现状,并参考国际一些做法。
⑶鉴定的启动与“鉴级”问题:
我认为司法鉴定的启动要根据案情需要,由法院决定。这里可分为两种情况:⑴民事案件和刑事自诉案件,原则上根据当事人的请求,法院认为必要的可以启动鉴定;至于由谁鉴定,当事人双方一致的尊重当事人意见;当事人双方不一致的,由法院指派。⑵刑事公诉案件,在提交法庭的证据中有鉴定结论的,经法庭审核符合证据要素的(合法性、真实性、关联性),予以采信;被告方提出异议的,应当提供否定或疑问的根据,法院认为必要的可以决定鉴定人出庭或启动复核鉴定程序;被告人只是提出异议,而不能提供理由的,法院一般不予支持。
至于“鉴级”问题,应当在法律上明确,防止当事人一方无理纠缠,无限期拖延审理或盲目重复鉴定。我以为实行“三级鉴定”制和“存疑举证”制比较恰当:初级鉴定后,当事人双方没有异议的,签字生效,终结鉴定;如果当事人对初级鉴定怀疑和提出异议,应当说明怀疑的理由,法院认为怀疑有据应当复核的,启动复核鉴定程序;复核鉴定后仍存在争议的,同样应当由法院审查争议的合理性,由法院邀请专家“会鉴”,专家会鉴结论应当作为终极鉴定意见。




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