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论正当防卫/褚静

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:24:50  浏览:9816   来源:法律资料网
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一.正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二.正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
(1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:
1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。
4.综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。
(2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:
1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
  
三.特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
  法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。


汤旺河区人民法院 褚静

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国务院关税税则委员会关于推荐关税专家咨询委员会委员的通知

国务院关税税则委员会


国务院关税税则委员会关于推荐关税专家咨询委员会委员的通知
国务院关税税则委员会




经国务院关税税则委员会第一次全体会议审议通过,决定设立关税专家咨询委员会。有关推荐关税专家咨询委员会委员的具体事项通知如下:
一、关税专家咨询委员会的主要职责
关税专家咨询委员会的主要职责是:对关税调整方案包括:关税总水平的确定、税则税目的设置、具体税率的制订、征税方法的确定、税率结构的调整、暂定税率的安排等提出咨询意见。向税委会反映本行业出现的关税方面的问题,并提出相应建议。协助拟订税则商品目录的注释,对
商品归类提出咨询意见。开展有关关税专题的调研工作。
专家的咨询意见及专题调研报告,将作为税委会审议相关议题时的重要参考意见。
二、关税专家咨询委员会的工作方式
关税专家咨询委员会采取联席会议和日常咨询相结合的工作方式。委员会不设主任,委员会专家委员由国务院关税税则委员会聘任,任期五年。税委会负责日常工作的副主任或税则办负责人不定期召集关税专家咨询委员会联席会议。联席会议主要集中讨论、咨询与关税有关的重大事项
,委员对个人的咨询意见负责。日常情况下,专家委员以咨询意见书的形式,向税委会提交咨询意见和建议,也可直接向税则办当面提出咨询意见。税则办可随时就有关问题向专家委员提出咨询请求。
三、对受聘专家的要求
1、产业、行业专家:
根据专家咨询委员会的工作职责,要求所聘任的有真才实学的专家来自各产业、行业的企业、事业单位、科研单位或国家行政管理部门,对本行业的产品、生产现状、投资预期、供需状况以及国际上的相关情况有比较全面的了解,原则上要求具有相关高级技术或学术职称。考虑到咨询
专家需有较充分的时间进行专题研究、或咨询,所以,尽量推荐专职从事技术、学术工作的专家为宜。
2、经济及关税理论专家:
要求对宏观经济、关税及国际贸易理论有较深的造诣,在国内相同研究领域具有较高的知名度。
四、推荐部门及程序
农业部负责推荐:种植业、养殖业专家各一名;
国家林业局负责推荐:林业专家一名;
国土资源部负责推荐:矿产、海洋资源专家各一名;
国家环保总局负责推荐环保专家一名;
国家经贸委负责推荐:国内贸易、冶金、有色金属、机械、汽车专业、化学工程、石油化工、轻工业、纺织工业、建材、医药专家各一名;
信息产业部负责推荐:电子、通讯专家各一名;
国防科工委负责推荐:船舶、航空、航天、核工业、兵器工业专家各一名;
外经贸部负责推荐:国际贸易专家一名;
税则办商有关部门负责推荐:经济及关税理论专家三至五名;
请各部门将所推荐专家的有关材料按附表形式填写于1999年2月1日前报税委会。



1999年1月6日

伊春市人民政府关于修订伊春市土地收购储备交易管理办法的通知

黑龙江省伊春市人民政府


伊春市人民政府关于修订伊春市土地收购储备交易管理办法的通知

伊政发〔2012〕26号



各县(市)、区人民政府(林业局),省属、中属在伊行政机构,各企事业单位,市政府各委、办、局:

现将修订后的《伊春市土地收购储备交易管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。





二○一二年五月十日






伊春市土地收购储备交易管理办法



第一章 总 则



第一条 为加强土地资源和资产管理,规范土地市场运行,促进节约集约利用土地,提高建设用地保障能力,确保土地资产的保值增值,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《土地储备管理办法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、法规规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 全市范围内的土地收购储备交易活动依照本办法执行。

第三条 土地收购储备是指政府按照法定程序,根据土地利用总体规划和城市规划,通过对土地收回、收购、置换和征收、征购等方式取得土地使用权,经前期开发整理后进行储备的行为。

第四条 本办法由市土地收购储备交易管理委员会组织实施,市土地收购储备交易机构负责具体操作。



第二章 土地收储计划与管理



第五条 土地收购储备实行年度计划管理。年度土地收购储备计划由市国土资源部门会同财政、金融等部门根据经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等因素共同编制,经本级人民政府批准后实施,并报上级国土资源部门备案。

第六条 市土地收购储备交易机构根据年度土地收购储备计划组织实施对城市建设用地的征购、收回、储备、开发、供应、管理。

第七条 年度土地收购储备计划应包括:

(一)年度收购储备土地规模;

(二)年度收购储备土地前期开发规模;

(三)年度收购储备土地供应规模;

(四)年度收购储备土地临时利用计划措施;

(五)计划到年度末收购储备土地规模。

第八条 市土地收购储备交易机构在实施土地收购储备计划时,应编制项目实施方案,经市政府批准后,作为办理相关审批手续的依据。



第三章 土地收储范围



第九条 下列土地的使用权由市国土资源部门报经市政府批准后,依法收回:

(一)原划拨使用国有土地的单位撤销、解散、破产、迁移等原因停止使用的;

(二)已办理审批手续的非农业建设用地,连续两年未使用或超过出让合同约定动工开发日期满两年未动工开发建设的;

(三)公路、铁路、矿场等经核准报废的;

(四)土地有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的;

(五)因土地使用权人存在违反土地出让合同约定行为,出让人依法解除土地出让合同的;

(六)依据法律法规规定,决定依法收回的其他土地。

第十条 下列国有土地使用权由市国土资源部门报经市政府批准后,履行有偿收购或补偿收回:

(一)为公共利益需要使用土地的;

(二)为实施城市规划进行旧城区改造,需要调整使用土地的;

(三)出让人未按照出让合同约定提供出让土地,致使国有土地使用权出让合同无法履行,受让人提出解除合同的;

(四)土地转让价格明显低于国家规定最低限价的;

(五)关、停、并、转、撤、迁及破产企业需要盘活的存量闲置土地;

(六)用地单位主动放弃土地使用权,要求市政府收购所使用的原国有划拨土地使用权的;

(七)按城市总体规划和土地利用总体规划,城市建设外延可依法先行征购的集体土地。

第十一条 为实施城市规划或按照环境保护要求,“退城进郊,退二进三”及企业外迁的,可以按照自愿、互利、等价的原则进行土地置换。

第十二条 通过有偿或置换方式收回国有土地使用权的,由市土地收购储备交易机构向市国土资源部门提出收回或置换方案,经市国土资源部门审查,报市政府批准。



第四章 土地征购

第十三条 市政府依法对城市建设用地范围内的集体土地实行统一征购,由市土地收购储备交易机构按照批准的方案具体组织实施。

第十四条 征购农村集体所有土地,其补偿、安置标准按国家法律法规确定的征用土地标准执行。

第十五条 征购农村集体所有土地,对应安置的人员实行货币和养老保险双重补偿安置的,确保被征地农民原有生活水平不降低。

第十六条 被征购土地上的建筑物和其他附着物,按《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关规定进行补偿安置。

第十七条 征购耕地的,由市土地收购储备交易机构负责开垦与所征购耕地数量和质量相当的耕地,并由建设用地单位按规定标准及设计预算缴纳耕地开垦费。

第五章 土地收购储备形式及工作程序

第十八条 土地收购储备的主要形式:

(一)实物储备。通过收回、收购、征购、置换、补偿等形式取得土地使用权纳入市土地储备库,进行土地储备。

(二)规划储备。对于一些成片待开发和实施旧城改造的土地,按照城市规划要求,直接将规划红线内的土地,以规划的形式确定给市土地收购储备交易机构,进行规划储备。

(三)信息储备。对于一些不急于收回或财力限制一时无力收购的地块,根据土地市场需求进行信息储备。

第十九条 符合依法收回条件的土地,由土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准后,收回国有土地使用权,并纳入市土地储备库统一管理。

国有企业依法宣布破产或注销登记的,企业主管部门应在企业宣告破产或注销登记之日起3日内书面报告市政府并抄送市土地行政主管部门,由市政府按法定程序收回企业使用的原国有划拨土地使用权,纳入市土地储备库(纳入国家兼并破产计划的国有企业除外)。

闲置土地的收回,依据国土资源部《闲置土地处置办法》执行。

以出让等有偿方式取得土地使用权的土地,确需收回进行储备的,应依法进行有偿收购或补偿收回。

第二十条 国有土地收购的一般程序:

(一)申请收购。市区范围内符合收购条件的国有土地,由土地使用权人向市土地收购储备交易机构提出收购申请。

(二)权属核查。市土地收购储备交易机构对申请收购土地及其地上附着物的权属、面积、四至范围、用途等情况进行实地调查核实。

(三)征询意见。市土地收购储备交易机构就申请人提出的申请,向市规划等有关部门征求意见。

(四)费用测算。市土地收购储备交易机构根据调查和征询意见结果,会同有关部门进行土地收购补偿费测算。对实行土地置换的,要进行相应的土地费用测算。

(五)价格确定。市土地收购储备交易机构与土地使用权人协商委托具有土地或房产评估资质的评估机构对申请收购的土地使用权价格、地上建筑物产权价格和附着物价格进行评估,并参照评估价格协商确定土地使用权收购价格。

(六)方案报批。由市土地收购储备交易机构提出收购方案,经市国土资源部门审核后,报市政府批准。

(七)签订合同。收购方案经批准后,由市土地收购储备交易机构与原土地使用权人签订国有土地使用权收购合同,并支付土地收购定金。土地收购定金按土地使用权收购价格的20%确定。

(八)收购补偿。市土地收购储备交易机构根据费用测算结果和收购合同约定的金额、支付期限和支付方式,向原土地使用权人支付土地收购补偿费用。对实行土地置换的,进行土地置换的差价结算。属于旧城改造的,由市土地收购储备交易机构向市房屋征收主管部门办理征收手续。

(九)权属变更。市土地收购储备交易机构按约定支付收购资金后,原土地使用权人与市土地收购储备交易机构共同向市土地行政主管部门、房产行政主管部门申请办理土地权属和房屋权属变更登记。

(十)交付土地。根据合同约定的期限和方式,原土地使用权人向市土地收购储备交易机构交付被收购土地和地上建筑物及附着物。

第二十一条 申请储备土地的原土地使用权人应提供相应权属资料和证明。

第二十二条 《国有土地使用权收购合同》应包括以下内容:

(一)收购土地的位置、面积、用途、地上建筑物及附着物的权属依据;

(二)土地收购补偿费用及其支付方式和期限;

(三)交付土地期限和方式;

(四)双方约定的其他内容;

(五)违约责任。

第六章 储备土地前期开发和利用

第二十三条 对纳入市土地储备库的土地,经市国土资源部门批准,市土地收购储备交易机构可对储备的土地进行前期开发、保护、管理、临时利用,并为储备土地实施前期开发进行融资等活动,使之具备供应条件。

第二十四条 市、县政府可根据需要,对产权明晰、申请资料齐全的储备土地办理土地登记手续,核发土地证书。供应已发证储备土地前,应收回土地证书,设立土地抵押权的,要先行依法解除。

第二十五条 储备土地的前期开发,涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的,要按照有关规定,通过公开招标方式选择工程实施单位。

第二十六条 市土地收购储备交易机构应对纳入储备的土地采取必要的措施予以保护管理,防止侵害储备土地权利行为的发生。

第二十七条 在储备土地未供应前,市土地收购储备交易机构可将储备土地或连同地上建(构)筑物,通过出租、临时使用等方式进行利用。设立抵押权的储备土地在临时利用时,应事先征得抵押权人同意。储备土地的临时利用,不得超过两年,且不能影响土地供应。

第七章 土地供应

第二十八条 城市国有储备土地,应按计划供地,实行总量控制,土地年度供地计划由市国土资源部门根据土地市场需求状况制定,报市政府批准后向社会公告。土地出让的前期工作由市土地收购储备交易机构具体实施。

第二十九条 纳入市土地储备库的国有土地,除依法应采取划拨或协议出让方式供地外,其他均应采取招标、拍卖、挂牌方式出让土地使用权。

第三十条 采取招标、拍卖、挂牌出让方式供应土地的,按下列程序进行:

(一)市国土资源部门会同有关部门依据城市建设总体规划和宗地规划设计条件及项目建设用地计划,拟定具体宗地的供地方案,报请市政府批准。

(二)市土地收购储备交易机构对经批准的供地方案组织实施招标、拍卖或挂牌工作。

(三)供地成交后,市国土资源部门与土地使用者签订国有土地出让合同。

(四)土地使用者向市财政部门缴纳相关土地价款。

(五)市国土资源部门凭市财政部门出具的土地出让金缴费收据及用地单位提供的相关材料,向用地单位颁发建设用地批准书,并按规定办理土地登记。

第八章 土地储备资金管理

第三十一条 市政府设立土地收储资金财政专户,用于土地收储资金的筹集、使用和管理。市土地收购储备交易机构筹融资计划经市土地收储委员会审核同意并报市政府批准后,筹融资活动所获得的资金全部统一划入该专户进行管理,专项用于收购储备。

第三十二条 土地收储交易按照“收入财政集中、支出财政监管、收益分宗核算、结余上缴国库”的原则,实行“收支两条线”管理。

第三十三条 市土地行政主管部门、财政部门按照本办法的有关规定,就拟进行土地储备地块的目标、原则、范围、方式和期限等制定土地收购储备方案,在合理控制土地规模、降低土地储备成本的基础上,实行预算管理。

第三十四条 土地行政主管部门应于每年第四季度,根据年度土地储备计划,编制下一年度储备资金收支预算,报市财政部门审核。每年年末,按规定向财政部门报送土地储备资金收支预算。

第三十五条 土地收储专项资金的使用,应严格按照《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)及《国有土地使用权出让收支管理办法》(财综〔2006〕68号)的相关规定执行。

第三十六条 收储资金由市土地收购储备交易机构按照国家和省有关规定,在市财政部门从本级当年土地有偿使用收益中划出不低于20%比例的储备金,或以收购储备地块设定抵押权向金融机构申请贷款的储备金,以及经市政府批准的用作土地收储的专项资金构成。

第三十七条 土地使用者以划拨方式取得国有土地使用权,依法向政府缴纳的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、征收补偿费等费用(不含征地管理费),一并纳入土地收支管理,并列入土地收储成本。

第三十八条 市土地收购储备交易机构按要求设置财务机构和配备财务人员,单位法人对本单位的财务负责,接受市土地收储委员会和市国土资源部门及市财政、审计部门的管理和监督。

第九章 法律责任

第三十九条 原土地使用权人未按本办法的有关规定,按时交付土地及地上建筑物的,或者在交付土地时擅自处理地上建筑物的,市土地收购储备交易机构有权要求原土地使用权人自行纠正。逾期不纠正的,市土地行政主管部门将依照法律规定依法处理。

第四十条 市土地收购储备交易机构未按合同约定支付土地收购补偿价款的,原土地使用权人可不予退还定金。

第四十一条 市土地收购储备交易机构工作人员玩忽职守,滥用职权,给国家、集体造成重大损失,或利用职务上的便利条件,非法收受他人财物的,予以行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十章 附 则

第四十二条 铁力市、嘉荫县的土地收购储备交易工作参照本办法执行。

第四十三条 本办法自发布之日起施行。原《伊春市土地收购储备交易管理办法》(伊政发〔2009〕103号)同时废止。







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