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浅论“一事不再罚”原则在税务行政处罚中的运用/魏勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 23:37:30  浏览:9525   来源:法律资料网
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浅论“一事不再罚”原则在税务行政处罚中的运用

魏 勇

内容提要:
“一事不再罚原则”是国际上的一项重要责任制度,但我国《行政处罚法》确立的“一事不再罚原则”有其特殊的内涵,本文对其特殊内涵作了积极探索,并借鉴刑法罪数形态理论,将“同一个税务违法行为”(“一事”)作了分类,并结合税务实践,对该分类如何正确适用税务行政处罚作了简要探讨。
关键词:一事不再罚原则 一事 牵连 连续 并合 例外

“一事不再罚原则”是西方国家立法中的一项重要责任制度,其原意是指:“对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据给予两个(次)以上的处罚”。目的在于防止法律规范之间的设定冲突,重复规定处罚,保护当事人的合法权益。[1]

一、对我国“一事不再罚”原则的正确理解
我国《行政处罚法》立法时参考了西方有关行政处罚类似实践,在表述上采取了特殊的技术处理,但没在条文里写上“同一事实和同一依据”文字,并且把不予“两罚”限制在“罚款”二字上。我国《行政处罚法》第24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。所以《行政处罚法》第24条可以理解为“对同一违法行为,只能给予一次罚款;无论有多少法律规范对这一违法行为都规定予以处罚,但是罚款只能一次。”简单地说,“一事不再罚”理论在我国已发展为“一事不二罚款”原则。对我国“一事不再罚”原则作逻辑层面的分析会得出以下结论:(1)行为人的一个行为,同时违反了两个以上法律规范的规定,可以给予两次以上的处罚,但如果是罚款,则罚款只能一次,另一次处罚可以是吊销营业执照或者其他许可证照,也可以是停产停业,还可以是没收违法所得,只是不能再罚款了。(2)行为人的一个行为,违反了一个法律规范规定,该法律规范同时规定施罚机关可以并处两种处罚,如可以没收并处罚款、罚款并处吊销营业执照,这并不违反我国行政处罚法规定的“一事不再罚”原则。(3)违法行为构成犯罪的,依法还应予以行政处罚的,仍可适用行政处罚---这是由行政处罚法推导出的结论。[2]
但是,以上三个逻辑层次只是解决了我国“一事不再罚”原则的适用范围和罚种具体运用问题,换言之,解决了“一事不再罚”原则中的“不再罚”问题,但对于如何正确把握“一事不再罚”原则的核心问题,即何谓“同一个违法行为”(一事),却没有明确阐述。目前学术界对何谓“同一个违法行为”共有三种看法:第一,“法律规范说”,其基本观点是“同一个违法行为是指当事人实施了一个违反行政法规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为。[3]第二,“构成要件说”,其基本观点是受处罚人的行为只要符合行政违法行为的构成要件,则在法律上可以确认已存在一个违法行为,这里的“同一违法行为”不是事实性的,而是法律性的。[4]第三,“违法事实说”,其基本观点是同一个违法行为是指一个违法事实而不是简单地指违反一个法律规范或一个行政管理关系的行为。[5]笔者赞同“违法事实说”的观点,但“违法事实说”并未对事实的内涵作出进一步的界定。“同一个违法行为”是指“一事不再罚”中的“一事”无疑,但这个“一事”过于笼统,需要进一步明确。笔者认为,“一事”应当是指独立的、完整的、客观的“一事”。所谓“独立”,是指违法事实不依赖于其他事实能单独存在;所谓“完整”,是指违法事实的逻辑要件齐备,符合人们的认知习惯;所谓“客观”是指违法事实不以人们的主观意志为转移。所以,“一事”(同一违法行为)不是基于法律的规定,而是根据人们的经验、常识所能判定的“一事”。例如,老太太在公路中间卖猪肉,属于“一事”,但如果老太太在公路中间卖死猪肉则是“二事”,因为“老太太在公路中间卖猪肉”构成独立完整的“一事”,而“老太太卖死猪肉”又构成了独立完整的另“一事”,所以对“老太太在公路中间卖死猪肉”应按二个违法行为以交通法和食品卫生法分别实施行政处罚。因此,笔者认为,将“违法事实说”发展为“独立违法事实说”更为妥当。再如,对于虚开发票偷税的行为,虽然行为人同时违反了税收《征管法》与《发票管理办法》中有关法律规范,且行为人的行为同时符合发票违章构成要件和偷税构成要件,但我们不能认为行为人存在二个相互独立的违法行为:发票违法行为和偷税行为。因为偷税行为不是一个独立完整存在的违法事实,其依赖于虚开发票这个前置事实,离开了这个前置事实,偷税行为将成为“空中楼阁”,所以虚开发票偷税行为人的独立违法事实只有一个:即虚开发票。

二、“一事不再罚”原则在税务行政处罚中的应用
在具体税务实践中,对于一个违法事实可能会触犯不同的法律规范,导致法律规范的竞合问题是很容易碰见的。根据税务实践,借鉴刑法罪数形态的划分方法,笔者将“同一税务违法行为”分为:单纯税务违法行为、牵连税务违法行为、连续税务违法行为、持续税务违法行为和并合税务违法行为五类。
(一)单纯税务违法行为
单纯税务违法行为是指税务行政管理相对人的一个行为只违反了一个税收法律规范。由于单纯税务违法行为,不存在法律规范竞合问题,因而其处理方式较为简单,对此税务机关仅需按违法行为触犯的法律规范给予相应行政处罚即可。例如,纳税人不按规定期限办理纳税申报的行为,税务机关应按《征管法》第62条规定予以罚款。
(二)牵连税务违法行为
指某一行为,以实施一个税务行政违法行为为目的,但其违法的方法、手段或结果又违反了其他涉税行政法律规范。牵连违法行为的特征:1.税务行政管理相对人只实施了一个行政违法行为。2.违法手段、方法和结果分别违反了不同的涉税行政法律规范。3.其手段、方法与结果之间具有牵连关系。在税务实际工作中,牵连违法行为有很多,例如,虚开发票偷税、编造虚假的计税依据偷税、销毁帐簿记帐凭证偷税、少记收入偷税、以非法手段取得的增值税专用发票偷税等等。对于牵连税务违法行为如何正确适用行政处罚呢?下面,笔者以虚开发票偷税的案例为分析线索,谈谈“一事不再罚”原则在牵连税务违法行为中的正确运用。经群众举报,2001年2月份税务稽查局查出纳税人陈某采取大头小尾方式虚开普通发票10份共偷增值税2000余元,陈某的偷税行为事实清楚,证据确凿但尚未构成犯罪,因此,稽查局决定对陈某予以税务行政罚款。显然,本案中陈某采取虚开发票的手段偷税既违反了《征管法》又违反了《发票管理办法》。那么,对其违法行为应如何适用行政处罚呢?稽查局共有四种意见:其一,按《征管法》和《发票管理办法》分别进行罚款。其二,从《发票管理办法》和税收《征管法》中择一重者予以罚款。其三,从《征管法》和《发票管理办法》中任意选择一个予以罚款。其四,仅按《征管法》进行罚款。不难看出,本案争论的焦点在于是按两个法律规范分别处罚还是仅按一个法律规范进行处罚,如果按一个法律规范进行处罚,应该选择哪一个法律规范。本案中,陈某采取虚开发票偷税,虽然同时触犯了两个法律规范,但是,其偷税的结果是由其偷税的手段衍生造成的,按“独立完整违法事实说”观点,其违法行为只有一个独立事实状态,即虚开发票,属于“一事不再罚”原则中的“一事”(即一个违法行为)。根据我国“一事不再罚”原则,不能对陈某按《发票管理办法》和税收《征管法》分别进行罚款,因此,上述第一种观点是错误的。现在来看第二种观点,这种观点赞成只按一个法律规范罚款,符合“一事不再罚”原则,同时这种观点借鉴了刑法中有关重刑吸收轻刑的数罪并罚原则,并将其推衍为“重罚吸收轻罚”,这种重罚吸收轻罚的竞合处理方式在国外也有规定。例如,德国《违反秩序罚法》第19条规定:“同一行为触犯科处罚锾之数法律,或数次触犯同一法律时,仅得处一罚锾。触犯数法律时,依罚锾最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者,仍得宜告之。” [6]但是,这种处理办法不利于保护当事人利益,此外,在行政处罚法中通篇都没有重罚吸收轻罚的条文表述,也不能从其它条款推论出来。但仅从“一事不再罚”角度来看,“重罚吸收轻罚”的处理办法也不失为一种可行的选择。第三种观点认为,在同一行为违反的数个法律规范中,任意选择哪一个予以处罚都可以。虽然这种观点并不违反“一事不再罚”原则,但是进一步深入分析就会发现,这种观点存在以下缺陷:一是仅从事物表面现象出发没有抓住事物本质。案例中,陈某采取大头小尾方式虚开发票仅是一种偷税手段,其真实目的在于不纳税或少缴税款,即其动机是为了偷税。如果按《发票管理办法》予以罚款,仅仅是针对了纳税人陈某的违法手段,未针对其违法实质进行处罚,有舍本逐末之嫌;二是从法律位阶来看,《发票管理办法》属于财政部颂布的行政规章,其法律位阶较低,而《征管法》属于全国人大常委会制定的法律,比行政规章高两个位阶,如果按《发票管理办法》来处罚,其处罚的刚性和力度都明显不如《征管法》强。三是从预防犯罪的角度来看,根据新刑法第201条的规定,纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处所偷税额一倍以上五倍以下罚金。因此,如对虚开发票按偷税进行税务行政处罚,则可以起到警示、震慑税收违法分子,预防犯罪的作用,反之,如按《发票管理办法》进行处罚,则起不到这样的作用。四是《发票管理办法实施细则》有特殊规定,该办法第55条第1款规定,“对违反发票管理法规造成偷税的,按照《征管法》处理”。所以,对于虚开发票偷税,应按《征管法》规定处理,不能按《发票管理办法》处理。虽然虚开发票偷税有其特殊性,但以上分析仍然可以给出牵连税务违法行为的行政处罚规则:1.法律法规有特殊规定的,从其规定。2.无特殊规定的,按法律位阶确定处罚适用法律规范。3.如为同一位阶法律,则按重吸收轻原则处理。4.如以上原则均难以处理,应按目的行为吸收手段行为、结果行为吸收方法行为并兼顾法律效用选择适用法律规范。
(三)连续税务违法行为
是指基于同一或者概括的违法故意,连续实施性质相同触犯同一税务行政法律规范的违法行为。其基本特征是:1.必须基于同一或者概括的违法故意,必须实施性质相同的数个行为。2.数个行为具有连续性,并且触犯同一税收法律规范。在税务实践中,连续违法行为的例子是很多的,例如某纳税人为了达到少缴企业所得税的目的,采取了多提折旧、多提职工福利费、多列支业务招待费等一系列多列支费用的行为达到少缴企业所得税的目的。又如某纳税人以同一手段连续3个月偷税5000元。由于对连续税务违法行为的行政处罚追究时效应从其行为终了之日起算,所以,正确认识连续犯的关键在于如何认定“连续行为”?对于税务上的连续违法所间隔的时间定多长才是合理合法的?才能认为是“连续状态”?对此,税法并未作出明确规定。显然,这个间隔肯定不是无限期的。如当事人发生一次偷税行为后,十年才又偷税,能认为是“连续状态”吗?有人认为,税务上的连续行为应按纳税年度或纳税期间区分,在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法行为按“连续状态”对待,不在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法不按“连续状态”对待。笔者认为,从纳税期间来考虑税务上的连续犯的思维角度是有道理的,但如果认为必须是连续在纳税期限内实施违法行为才是“连续行为”的观点则是值得商榷的,理由是:当事人偷税发生的时间是不确定的,从理论上讲,当事人在相临的两个纳税年度里的最后一天和第一天分别偷税,事实上是连续的行为如不按连续违法对待的话,一是道理上讲不通,二是可能放纵当事人的前一个违法行为。笔者认为,税收纳税期限有多种,有1日、3日、5日、10日、15日、1个月、3个月、1年等。但最常见的税收纳税期限为1个月、3个月和1年。所以,税务上的连续违法行为的“连续状态”确定应当具体视纳税期限的不同而在时间间隔上有所不同,不能搞“一刀切”。笔者的观点是以1个月为纳税期限的纳税人,其连续违法行为时间间隔定为3个月,以按日、3个月和1年为纳税期限的纳税人其连续违法应以没有时间间隔为宜。众所周知,在刑法上对于连续犯以一罪处断。那么对于税务上的连续违法行为应如何处理呢?笔者认为,连续税务违法行为应当遵守“一事不再罚”原则,按一个税务违法行为对待,但在实施税务行政处罚时应以纳税人连续违法所造成的社会危害性的大小正确适用税务行政处罚,具体到上面的偷税行为,则应以纳税人多次偷税的累计数额作为实施税务行政处罚的标准。需要说明的是,如果税务机关对纳税人的连续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的,则税务机关可以再次实施税务行政处罚,因为这时税务机关针对的是纳税人的新的违法行为,与先前的违法行为虽然性质相同,但却是“两事”,是两个违法行为,所以,税务机关先前的处罚导致了“连续状态”的中断。
(四)持续税务违法行为
指违法行为和状态在一定时间、地点处于持续状态的税务违法行为。其特点:1.只实施了一个税务违法行为。2.该税务违法行为已经完成,但在一定时间和空间处于持续状态。持续违法行为与连续违法行为的区别是:前者违法行为中间无任何时间间断而后者可以存在一定时间的间断。在刑法中,持续犯的典型例子是非法拘禁罪。在税务实践中,典型的持续违法行为是非法运输发票。例如,某纳税人非法运输空白发票从甲地至乙地,在运输任何过程中,都独立构成一个税务行政违法行为,如被税务机关查处,都可按《发票管理办法》第37条规定,由税务机关收缴发票,没收非法所得,可以并处1万元以下罚款。与连续违法行为相同的是,如果税务机关对纳税人的持续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的,则税务机关可以再次实施税务行政处罚,这个处罚决定导致“持续状态”的中断,所以不构成对“一事不再罚”原则的违反。
(五)并合税务违法行为
指税务管理相对人实施了二个客观独立完整的违法行为,且这二个独立违法行为均触犯了税收法律规范,但法律将这二个违法行为并合成一个违法行为,只按一个违法行为给予税务行政处罚。在并合违法行为中,从“独立完整违法事实说”的观点来看,当事人存在二个独立完整的违法事实,按理应当按二个违法行为分别实施行政处罚,但由于税收法律的特殊规定,使其成为法定的“同一个违法行为”。例如,出售伪造的增值税专用发票(尚未构成犯罪)行为,当事人共有二个违法行为:伪造增值税专用发票和出售增值税专用发票。这二个违法行为均触犯了税收法律规定,均应受到处罚,但法律将这二个违法行为并合,而成为一个违法行为,即出售伪造的增值税专用发票。由此可见,并合违法在形式上构成数个违法行为,但法律认为只有一个违法行为,属于法定“一事”(一个违法行为)的范畴,应当适用“一事不再罚”原则。需要说明的是,并合的税务违法行为与刑法上的结合犯是不同的,前者用公式表示是“甲行为+乙行为=甲行为、乙行为”,而后者用公式表示是“甲行为+乙行为=丙行为”。在实践中,并合税务违法行为主要有:出售伪造的增值税专用发票、出售擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票(尚未构成犯罪),对于上述二类并合税务违法行为,根据修订后的《中华人民共和国刑法》附则第452条第2款附件二第8项和《人国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第11条的规定,公安机关处15日以下拘留,5000元以下罚款。同时,根据《发票管理办法》第38条的规定,税务机关没收非法所得且可并处1万至5万元的罚款。在这种情况下,对这种违法行为,公安机关和税务机关都有行政处罚权(包括罚款),根据前文论述的《行政处罚法》规定的“一事不再罚”原则,具体操作应当是:如果公安机关实施了处15日以下拘留,5000元以下罚款的行政处罚,税务机关就不能再对当事人进行罚款了,但可以对当事人继续实施没收非法所得的行政处罚;反之亦然。如果税务机关已处没收非法所得且并处1万至5万的罚款,公安机关就不能再罚款了,但可以继续实施行政拘留。可见,并合税务违法行为原则是只能由一个机关罚款一次,但不影响罚款以外的其他行政处罚的实施。

三、“一事不再罚”原则适用的例外
(一)刑事处罚易科。根据有关规定,对于纳税人犯偷税、逃避追缴欠税、抗税、骗取出口退税罪的,司法机关免于处罚的,税务机关可以实施行政处罚。这实际上是刑事处罚免处,改处税务行政处罚,属于刑事处罚的易科,显然这种易科不违反“一事不再罚”原则。
(二)税务机关重新作出行政处罚。如果税务机关发现先前的行政罚款决定不当,并依法撤销后或者行政罚款决定被上级税务机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为,税务机关据此重新作出的税务行政罚款决定,不属于一事再罚,不违反“一事不再罚”原则。
(三)税务机关的并处。如前所述,税务机关对纳税人的一个违法行为,在适用一个法律规范时,依照该规范对纳税人实行了罚款、没收违法所得或非法财物,这种并处不违反“一事不再罚”原则。此外,多个不同的税务违法行为违反同一个法律法规不同法律规范的,依法可以由税务机关分别裁决,合并执行。例如,同一纳税人不按规定办理税务登记行为和不按规定进行纳税申报的行为,分别触犯了《征管法》的二个条款,可由税务机关依据《征管法》的二个不同条款分别罚款,合并执行。
(四)税务机关先前的处罚。前已论及,对于税务上的连续违法行为和持续违法行为,税务机关的处罚决定导致了其“连续状态”和“持续状态”的中断,如果纳税人再犯相同性质之违法行为,税务机关可以再实施新的行政处罚,先前的处罚决定不构成对“一事不再罚”原则的违反。
(作者单位:四川南充市国税局政策法规处)
邮编:637000
E-mail:weiyong@sina.com

注释:
[1]马林主编:《税收法制理论与实务》,中国税务出版社,1999年6月第1版,第89页。
[2]应松年、刘莘主编:《行政处罚法理论与实务》,中国社会出版社,1996年6月第1版,第34—35页。
[3]参见周杏梅著:《也谈一事不再罚原则》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999.3。
[4]参见罗文燕:《行政处罚概论》杭州大学出版社,1997年版,第110页;高文英:《从一起交通处罚案谈“一事不再罚”原则的适用》,载《公安大学学报》2002.3。
[5]深圳消防网http://www.xf119.com/Article_Print.asp?ArticleID=2875,陈飞《试谈行政处罚一事不再罚原则》。
[6] 朱新力:《论一事不再罚原则》吉林大学法学院资料室,《宪法学、行政法学》,2002年第2期第63页。
主要参考文献
1.马林主编:《税收法制理论与实务》,中国税务出版社,1999年6月第1版。
2.朱新力:《论一事不再罚原则》,载中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》,2002年第2期




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对夫妻共有财产平等处理权略谈

——从一起夫妻平等处理权案例浅谈单方处分夫妻财产问题


作者:刘莉

作者系:黑龙江孟繁旭律师事务所律师


现代生活中随着人民生活水平的不断提高,夫妻之间共有财产积累愈加丰厚。随着财产流转的频繁进行,在财产交易中出现很多的不确定性,进而导致夫妻共有财产界定的矛盾突出、单方处分夫妻共有财产效力确定困难以及第三人善意取得财产、单方处分财产对夫妻另一方产生的法律后果等一系列问题。基于此,作者结合一个案例从法律角度浅谈共同财产平等处理权。

一、案情介绍。
2007年8月20日,妻子以自己和丈夫两个人的名义与买主签订房屋买卖契约,将其与丈夫共同所有的房产(建筑面积为77.62平方米,产权证名为丈夫)以人民币97000元的价格出卖。在签订房屋契约时,丈夫因患脑梗死等疾病在外地住院治疗,妻子称丈夫在外地已经成植物人给其卖房治病,随即在契约的卖房处签上了丈夫和自己的名字,当时买主对此曾提出质疑,丈夫的嫂子及侄女一再表示没有问题,二人称欠他们的治病钱,卖房也是为了治病,并由丈夫的侄女在契约的中间人处签名,而后买主还随妻子到银行去将余款存入银行丈夫的户上。嗣后,买主与妻子一同至房地产交易部门申请办理过户手续,买主交纳了相关费用。丈夫得知后到房产交易部门声明不同意卖房,并于同年8月27日强行撬门到涉案房屋入住。
纠纷出现后买主起诉要求确认其与妻子签订的协议有效,并要求夫妻二人赔偿损失人民币9122元。买主在诉状中称“妻子编造理由,谎称其丈夫因病已成为植物人,丧失行为能力,私自将丈夫名下的房屋(诉争之房)出卖给原告……。被告妻子及其丈夫的行为使原告无法使用该房屋。侵害了原告合法权益。……”
买主起诉后,夫妻一方又诉讼到人民法院要求判决离婚,同时要求分割夫妻共有财产。
二、 此案的几种法律意见
第一种意见:该涉案房屋系夫妻共同财产,双方对该财产均有平等权处理权。买主与妻子签订房屋买卖契约,并支付了房价款,并已接收入住该房,买主是善意、有偿取得该财产。妻子在卖房时有丈夫嫂子及侄女在场,买主有理由相信妻子的行为系夫妻双方共同意思表示,丈夫不得以不同意或不知道为由对抗善意买房人。买卖契约有效。
第二种意见:该房虽系共同财产,夫妻有平等处理权,但该房系丈夫名下房产证,是妻子代为处分房产,这时作为买主在交易惯例中谨慎审查的义务要大于一般情况。买主在买房时已经得知丈夫在外地治病已经成为植物人,在此种情况下夫妻不可能达成共同意思表示。有中间人在场也不足以代替买卖双方当事人主体,卖房还账本身就体现了,中间人与妻子有利害关系。买主对此交易存在的风险在交易当时应该预料到非夫妻共同意思表示。而且不动产不适用善意取得制度。买卖契约无效,买主所交付的房款就由夫妻二人返还。
第三种意见:争议房屋为夫妻共同财产,妻子处分争议房屋的行为是对共同财产的处理,从客观上看,对于丈夫家庭成员以外的其他人,有理由相信妻子的行为是夫妻双方共同意思表示,其行为构成表见代理。妻子卖房款已用于偿还夫妻共同债务,余款已存入丈夫名下。故房屋买卖契约有效。但是所导致的后果是夫妻一方单方处分财产的行为是对共有权人的侵害,要对其承担法律后果,在保护交易安全的前提下,由共有人承担赔偿责任,共同共有财产在离婚时可以分割,处分财产只能是共有财产中的一半,如果低价处分则要以公平的价格给予另一方一半价值的补偿,处分共同财产用于共同生活的部分应予公平合理的剔除。
三、 夫妻共有财产平等处理权的具体适用
夫妻共有财产的平等处理权,也称为家事代理权,即夫妻一方在一定限度内,有条件的可以单方处理夫妻共同财产,这种单方处理夫妻共同财产的法律后果对另一方是有约束力的。平等处理权的前提是共有财产,共有财产单指共同共有财产,对婚前个人财产或婚姻中约定为个人所有的财产的处理无平等处理权可言。共有财产的界定主要依据我国《婚姻法》第17条、第18条判断,共同财产包括工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益;继承或赠与所得归夫妻共同所有的财产以及其他应当归共同所有的财产。对于财产的平等处理权含有民法中规定的所有权能,包括为所有权、用益物权、担保物权和债权等权利形式,那么最为常见的为所有权形式,所有权在我国民法理论中是指所有人对财产占有、使用、收益和处分权。但多数夫妻共有财产的平等处理权纠纷为处分权,本案就是典型的处分权纠纷。
四、 对本案的理论研究
我国法律之所以确定平等处理权的法律规定,主要在于夫妻一方单方处理共有财产的情况屡屡出现,处理财产后往往另一方会以不知情、擅自处分没有经过另一方同意的理由抗辩。平等处理权就是在确定这种单方处理共有财产的效力问题。只有单方处理才能涉及平等处理权问题,如果夫妻合意后共同处理就没有此概念了。房产作为有代表性的所有权,系大宗数额交易,所有权的转移需要达成合意和办理交易登记过户等一系列程序要件,这对第三人及夫妻能产生怎样的效力是重中之重。
(一)夫妻平等处理权中的“代理说”
夫妻之间这种“家事代理权”制度源于古罗马,即家事委任说,即妻子的行为来自于丈夫的委托,后来随着男女同权运动,家事代理行为进化为一种对于日常家事夫妻一方均有对外处分权利的行为,这种对外处分权不必以夫或妻另一方的名义,这有别于一般意义的代理(一般意义的代理行为,代理人所代表的是被代理人的意愿,要以被代理人的身份出现)。
夫妻是人类生命繁衍的源泉,是社会中最大一个群体,由于夫妻家事中琐事过多,频繁的家庭事务处理都要协商一致或都要出面的话那么整个社会将会混乱。我国对于家事代理制度在我国《婚姻法》第十七条第二款中规定,夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)(以下简称“《婚姻法》司法解释(一)”)第十七条婚姻法第十七条关于“夫妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。也就是我国区分两类处分原则,一类是因为日常生活需要一方可以决定。主要有为了夫妻日常生活和子女抚养教育所产生的家庭事务,如生活购物、医疗、子女抚养等;另一类是对于非日常生活家事代理则需要协商一致。很显然,对于房产这种大宗交易行为属于非日常生活家事代理,应该征得另一方同意,这是完整意义的代理关系,否则对共有人不产生法律约束力,这是对内部共有人的规定。
对第三人的效力方面,法律适用主要有上述司法解释及《合同法》第49条规定,该条款规定无权代理、越权代理和超期代理的形式,如果相对人有理由相信行为人有代理权的,即便内部没有达成一致,对外代理行为仍然有效。这是我国法律上所称的“表见代理”。表见代理本属于无权代理范畴,但因代理人与被代理人的这种关系,具有外表授权的特征,即给相对人一种假象推定,使第三人在不知或无须知道的前提下形成交易关系。为了保护交易安全和善意相对人的利益要维持这种交易效力。《婚姻法》司法解释(一)第十七条就是表见代理的体现。那么本案中基于夫妻之间的这种特殊财产关系和身份关系,应该依据“表见代理”制度的原则综合判决合同的效力。在案例中作为买主明知妻子所卖之房是夫妻共同财产,且房产证照不是妻子名下,只是听妻子和丈夫的亲属称其在外地治病,卖房为治病即同意购房交款,笔者认为妻子的行为对买主不能形成表见代理的后果。这种表见代理的表象应为夫妻共同意思表示,即夫妻一方的行为来源于另一方的授权,这种授权绝不是凭借妻子一人的陈述,作为买房人还要通过事实判断和审查妻子的陈述客观与否,另外审查义务中当然包括对于交易缺陷与否的判断,只以其为夫妻关系就能够判决是共同意思表示不能称为表见代理的理由。试想如果没有交易缺陷,那么房产交易中心也不可能中止过户手续的办理。表见代理制度是民事关系的一种确立制度,而行政过户手续所依据的则是行政法规,在这种没有房产所有权人签名、亲自到场或授权的前提下,房产交易部门受理过户是欠妥的。假设依申请办理了过户登记手续,那么房产交易部门也是违法的。所以,对于表见代理的情势判断笔者认为要综合买房人的个人知识、当地情况等因素进行判断。
(二)夫妻平等处理权中的第三人善意取得
善意取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。实行善意取得的结果,是物之原所有人丧失其所有权,善意受让人则取得所有权。善意取得制度,是民法物权法的一项重要的制度,对于保护善意取得财产的第三人的合法权益,维护交易活动的动态安全,具有重要的意义。国外对于善意取得制度均适用于动产,不动产不适用善意取得,即便交付占有或支付对价也无法取得权利,不动产只有通过合法手续办理了变更登记手续才能取得财产权利。但我国以往的法律中均未明确划定什么财产形式适用善意取得。所以在《婚姻法》司法解释(一)第十七条中规定“……他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”的条款中法律适用就出现了很多分歧。但是我国刚刚实施的《物权法》第106条已经正式确立了不动产善意取得制度,但同时要求取得不动产必须是依法应该办理登记的已经登记,且支付了合理对价才可取得财产。这是一种有条件的善意取得制度。而本案中显然没有善意取得房产。
(三)共有不动产处分的特殊规定
我国现行《城市房地产管理法》第38条规定共有房地产,未经其他共有人书面同意,不得转让。这属于一项强制性法律规定,依照《合同法》第52条规定违法法律强制性规定的合同无效,该《婚姻法》司法解释在适用过程中应该遵照法律的规定。本案中对于合同的认定应该在遵照法律规定的前提下引用司法解释。在合同无效的前提下自然不涉及“表见代理”问题。
所以该案例笔者同意第二种观点。
五、通过本案引申的法律思考
由建设部公布,于2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》明文将原有的《城市房屋权属登记办法》废止,重新规定了共有房屋的交易流转程序,规定对于共有房屋应该在房证上注明“共有”字样,共有房屋登记由共有人申请,变更登记由相关共有人申请,有关性质和份额变化的登记需要共同申请。那也就是说共有的性质,作为房产交易部门仍然审核的是形式要件,即房证上注明的性质,不去审查实质要件,是否为夫妻共有、家庭共有等情况。这是否与《城市房地产管理法》相悖,势必导致法律衔接不足。那么对于未办理“共有”权公示的房屋,作为交易当事人无能力也当然无必要审查实质共有情况,而且要求买房人核实婚否、共有情况当属不可能,而且极不公平,核对是否为其房产所有权人即可。另外,以往操作多年的转让房产时需要由房主公证无共有人或公证共有人同意转让的要件已经废除。这一系列面临的问题给夫妻双方带来了挑战,笔者接触了诸多夫妻要求登记为共有权的事例,也不乏财产约定的男女,主要是基于对于婚姻生活居安思危。因为现行的法律优于对交易中善意第三人的保护,弱化夫妻共有财产的保护,当然导致夫妻自我保护意识的增强。笔者认为矛盾的出现肯定推动法制前行,当然也推动整个社会进步。

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云南省小额信贷扶贫管理办法

云南省人民政府


云南省小额信贷扶贫管理办法
云南省人民政府


一、总则
第一条 为更进一步规范、完善小额信贷扶贫管理工作,管好用好小额信贷扶贫资金,不断提高小额信贷扶贫效果,根据《中国农业银行云南省分行“小额信贷”扶贫贷款管理实施细则(试行)》的有关规定,结合我省小额信贷扶贫工作的实际,重新(修订)完善《云南省小额信贷扶
贫管理办法》(以下简称《办法》)。
第二条 小额信贷扶贫是银行、财政、社会力量向贫困农户提供小额有偿有息的信贷资金,实行“有偿使用、小额短期、整贷零还、小组联保、滚动发展”的原则,并指导帮助支持贫困农户实现可持续发展的一种全新的扶贫方式。同时并将贯穿于解决相对贫困问题的全过程。
第三条 小额信贷扶贫以贫困村为重点,以贫困户为对象,是一项行之有效的综合性扶贫措施,金融系统,扶贫、财政以及妇联、共青团等部门应密切合作,各司其职,推动我省小额信贷健康、有序、快速发展。

二、机构设置与职责
第四条 省、地州市、县在同级扶贫开发领导小组内设立小额信贷扶贫领导小组及工作机构。省、地州市、县各级农行相应设立管理小额信贷扶贫贷款的机构,确保机构协调上的联系配合。
第五条 省小额信贷办公室设在省扶贫办内,负责全省小额信贷扶贫的组织实施工作,其主要职责是:
1.代省扶贫开发领导小组制定全省小额信贷扶贫的总体规划、实施方案以及拟定小额信贷扶贫的有关规定及管理办法等;
2.统筹计划,确定规模,调配资金,监测审计,组织对小额信贷扶贫进行政策调研,总结交流经验,加强人员培训;
3.宏观指导和监督检查各地和有关部门贯彻执行中央及省委、省政府有关小额信贷的方针、政策,小额信贷的业务工作和各项规章制度的执行情况。
第六条 地、州、市小额信贷办公室主要职责是:
1.代地州市扶贫开发领导小组编制全区小额信贷工作规划、年度计划,按照省小额信贷办公室有关规定拟定全区小额信贷扶贫的具体贯彻实施意见;
2.指导县、乡小额信贷的业务工作;
3.培训县、乡小额信贷的业务人员,搞好统计监测,组织好小额信贷政策调研;
4.加强与农行的联系合作,确保农行小额信贷扶贫贷款及时、足额到位;
5.配合有关部门,加强对县、乡小额信贷扶贫资金的检查、审计和监察工作。
第七条 县级小额信贷办公室主要职责是:
1.代县级扶贫开发领导小组编制小额信贷扶贫工作规划、年度计划;
2.审查、检查小额信贷扶贫项目,搞好统计监测;
3.加强与农行的联系与合作,确保农行信贷资金安全、及时、足额发放到群众手中;
4.管理乡(镇)小额信贷工作站工作,抓好培训,组织好配套服务;
5.配合有关部门加强对乡(镇)小额信贷资金的抽查、审计工作。
第八条 乡(镇)小额信贷工作站主要职责是:
1.代本乡(镇)人民政府编制乡(镇)小额信贷扶贫工作规划和年度计划;
2.选定扶贫对象,搞好建档立卡工作,组建管理各中心和联保小组工作,建立健全工作站站长、会计、出纳、信贷员岗位责任制,建立健全中心主任、小组长工作职责和岗位责任;
3.帮助贫困户选好项目,并围绕项目提供产前、产中、产后各项服务;
4.坚持每月召开一次中心会议,确保中心会议制度化、正常化,协助农行做好放贷工作,并认真负责地按农行《“小额信贷”扶贫贷款委托代收代管协议》做好信贷资金管理、收回及再贷工作。
第九条 中心主任职责是:
1.组织小组成员选择开发项目,申请扶贫资金;
2.每月召开一次中心会议,交流生产经验,传递市场信息,开展技术培训,落实联保责任,宣传扶贫政策;
3.协助信贷员做好放款、收款及回收再贷工作。
第十条 小组长职责是:
1.监督组员参加中心会议,监督组员执行规章制度;
2.组织组员讨论、选择、实施好生产项目,确定贷款数额,合理使用贷款,落实联保责任;
3.团结互助,督促组员按期还款付息和缴纳小组基金;
4.协助工作站人员开展社区精神文明建设,参与社区发展规划的制定。
第十一条 省农业银行管理小额信贷扶贫贷款的机构,其主要职责是:
1.在省扶贫开发领导小组的统筹安排下,下达年度小额信贷扶贫贷款计划;
2.负责农行小额信贷扶贫贷款的业务工作;
3.按照农总行有关规定,拟定管理小额信贷扶贫贷款的有关管理实施细则、办法,并定期进行监督、检查;
4.承担全省各地、州、市、县扶贫信贷业务人员的培训工作;
5.定期检查各地、州、市、县小额信贷扶贫到户的帐务,配合省级有关部门对各地、州、市、县小额信贷扶贫到户资金进行审计和监察。
第十二条 地、州、市农行管理小额信贷扶贫贷款的机构,其主要职责是:
1.按照省农行下达的小额信贷计划,及时下达到所辖各县支行;
2.按照农总行及省分行的有关规定,拟定全区小额信贷扶贫贷款的有关贯彻办法,并定期进行监督、检查;
3.管理全区小额信贷扶贫贷款到户资金的业务工作;
4.培训县级扶贫信贷业务人员;
5.定期检查县级小额信贷扶贫贷款到户帐务,配合有关部门对各县小额信贷扶贫到户资金进行审计。
第十三条 县农业银行管理小额信贷扶贫贷款的机构,其主要职责是:
1.严格按照上级下达的扶贫贷款计划,及时审查贷款项目,发放贷款。根据实际情况,确需调整贷款计划的,须报上级主管部门批准;
2.管理乡(镇)农行小额信贷资金的业务工作;
3.培训县支行所辖小额信贷扶贫贷款工作人员和财会人员;
4.定期检查乡(镇)农行小额信贷扶贫到户资金的帐务,配合有关部门对乡(镇)小额信贷扶贫到户资金进行审计;
5.搞好统计工作,及时、准确地提供各类账表和票据。
第十四条 凡是利用银行贷款开展小额信贷扶贫的乡(镇),有营业所的必须配备1—2名专贷员,无营业所的,必须由县支行指派1—2名专贷人员,或由2—3个乡(镇)组成信贷组,配备2—3名信贷员具体负责小额信贷扶贫资金的发放,并与乡(镇)工作站共同配合做好小额
信贷扶贫工作。基层营业所、信贷组其主要职责是:
1.按照农业银行下达的小额信贷扶贫到户资金规模计划,依据乡(镇)小额信贷工作站提供的贫困户贷款规模及生产项目花名册,1个月内要与贫困户签订贷款合同,及时、足额地把农行小额信贷扶贫资金发放到农户手中;
2.自主发放贷款,与乡(镇)共同做好回收以及回收再贷工作;
3.加强对贷款的检查和贷款档案的管理工作,确保贷款的使用用途和使用效益;
4.加强对小额信贷专职信贷员的管理工作,使信贷员尽职尽责地做好资金的发放和回收工作,最大限度地避免贷款资金风险;
5.按回收资金总额的5‰和回收利息总额的5%的标准,每个季度结算一次,给乡(镇)工作站支付手续费。

三、运行机制
第十五条 小额信贷扶贫是打好扶贫攻坚战,切实解决贫困温饱的重要举措。在省委、省政府统一领导下,实行双线管理体制:项目管理与资金管理相互分离,又相互衔接即:农行直接负责小额信贷扶贫资金的管理,间接参与贷款农户项目的实施;政府职能部门间接协助农行做好资金
的管理工作,直接负责贷款农户项目的实施。使用财政、上海帮扶资金实行小额信贷的乡(镇),则仍按省对地州市、地州市对县的管理体制进行管理。
第十六条 由政府基层工作站承贷承还的运行机制向由农业银行直接与农户建立借贷关系,将资金直接投放到户的方向过渡,是规范和完善我省小额信贷扶贫到户运行机制的一项重大决策。实行这一新的运行机制,既符合中央的金融政策,又从法律、法规上确立了农业银行与贫困户的
借贷关系,明确了债权债务,同时也从客观上化解了政府部门统贷统还带来的金融风险和利益损失,对促进我省小额信贷扶贫工作向更高层次发展,加快扶贫攻坚步伐都有着非常重要的意义。
第十七条 实施新的运行机制始终要坚持“五不变”、“八不准”。“五不变”即:一是坚持扶贫到户的方针不变,确保贫困户能得到有效的资金扶持;二是坚持小额贷款对农户不抵押、不担保的原则不变;三是坚持“整贷零还、小组联保”的核心机制不变;四是坚持雪中送炭,适时
投放资金的原则不变;五是坚持滚动发展,连续扶持3年的办法不变。“八不准”即:不准提高贷款利率,不准提前扣收利息,不准扣留贫困户各种陈旧欠款,不准提前收贷,不准明贷暗收、明贷暗存,不准挤占挪用、转移用途,不准在贷款投放中变相加息,不准贻误农时。

四、资金管理
第十八条 凡采取小额信贷方式用于扶贫到户的资金,实行统一计划、统筹安排、统一管理的原则,农行小额信贷扶贫贷款,由省扶贫开发领导小组全面统筹,农行系统全面管理,财政及上海帮扶资金由省扶贫开发领导小组实施全面管理。地、州、市、县对小额信贷资金的实施规模有
计划权和调控权;县对乡(镇)、地、州、市对县资金的调整,必须在同级小额信贷办公室和农行共同研究统一后才能调整,但须把调整后的情况报省小额信贷办公室备案。县对乡(镇)资金的调整必须报地、州、市小额信贷办公室、农行审批同意后才能实施。
第十九条 各类小额信贷资金均实行有偿有息、循环滚动使用3年的原则,即:对具体的地区、县、乡核定的计划可以连续滚动使用三年,三年为一周期,周期内对工作搞得好的乡(镇)基数只增不收,并同时允许对计划内的资金根据当地的发展扶持规划实行回收循环再贷,贷款回收
率必须保证在90%以上。
第二十条 严格规范执行小额信贷整贷零还制度是搞好小额信贷工作至关重要的关键。根据我省各地的特殊情况,年还款周期原则上限定在24次、12次二种不同形式。各地应根据自己的情况,确定形式并报省小额信贷办公室备案。
第二十一条 农行小额信贷扶贫贷款计划下达后,地、州、市、县农业银行应及时将资金调度到位。1个月内必须投放到户。回收再贷资金,在贷款前提条件具备的情况下,农行应抓紧审查,保证1个月内投放到户,尽最大努力避免资金的闲置,确保资金回收再贷率达80%以上。
第二十二条 为确保小额信贷扶贫严格按省委、省政府的要求顺利开展,省财政每年安排一定资金,作为工作站经费补助。地、州、市、县财政要把小额信贷办公室工作经费纳入年度财政预算,以确保工作机构业务的正常开展。原使用农行贷款省财政给予贷款额2.88%的经费补助
,使用财政资金和上海帮扶资金的乡(镇),从利息收入中开支工作经费的规定不再执行。使用财政资金和上海帮扶资金,按规定收取的利息不再上交省级,直接交给乡(镇)财政所,由财政所视贷款的回收情况,对照银行的做法,按回收贷款额5‰和回收利息5%的标准,每个季度结算
一次支付给工作站,作为手续费,以奖励工作站加强贷款的回收管理。
第二十三条 凡用于小额信贷扶贫到户的资金利息均严格按照国家当年颁布的专项扶贫贷款利率和贫困户实际用款天数计收,坚持利随本清。
第二十四条 对贫困户投放贷款坚持小额信贷的原则,每一次投放额度应为1000—1500元。对扶持效果好,还款及时的贫困户,可以连续扶持,贷款额度可增加到2000元,但最高限额不得超过3000元。
第二十五条 坚持小组基金、中心基金缴纳和管理制度,是搞好小额信贷,防范风险的重要手段,根据《银行通则》的有关规定,凡使用信贷资金实施小额信贷扶贫的乡(镇),可采取中心、小组成立之初一次性预收的办法交由基层工作站代管。使用上海帮扶和省财政资金的乡(镇)
仍然按云小扶字〔1998〕1号文件的有关规定执行。
第二十六条 凡使用省财政、上海帮扶资金实施小额信贷的乡(镇),仍坚持“有偿使用,按期归还”的原则,对到期收回的资金首先确保中央借款的归还,余额部分调回预算,按国务院和省清理整顿财政信用资金的规定重新安排使用。

五、财务管理与核算
第二十七条 小额信贷的财务管理必须严格遵循国家的法律、法规,做到制度健全,操作规范。
第二十八条 利用各类小额信贷扶贫资金的乡(镇)工作站,财务管理仍按云小扶字〔1998〕1号文件《云南省小额信贷扶贫财务管理办法》、《云南省小额信贷扶贫会计制度》执行。
第二十九条 切实加强内部财务管理工作,各级小额信贷办公室和乡(镇)工作站必须配备合格的财务人员,会计和出纳不得由同一人兼任,出纳不得兼任稽核、会计档案管理以及收入、费用、债权、债务帐目的登记工作。坚持由乡(镇)工作站代管中心、小组基金制度,设专帐管理

第三十条 乡(镇)工作站、农行营业所(或信贷组)应按月、按季及时向上一级管理部门呈报信贷财务月报表、季报表,并按时呈报年终决算报表。
第三十一条 县扶贫办及县农业银行要定期或不定期地组织专人对乡(镇)信贷财务进行核帐,查现、查库、稽核,确保资金的安全运行。

六、监测与评估
第三十二条 监测与评估是保证小额信贷扶贫到户工作顺利实施的重要环节,是必不可少的一项管理措施。各级小额信贷办公室及各乡(镇)工作站必须按期完成有关统计监测数据的收集、整理,定期汇总上报,坚持月报表制度和年末效益统计制度。
第三十三条 小额信贷扶贫工作的监测与评估,分经常性监测、评估和阶段性监测、评估。阶段性监测、评估由省小额信贷办公室统一实施,经常性监测评估由各县小额信贷办公室按月实施。
第三十四条 搞好农行系统与扶贫系统的协调配合工作。各级农业银行要定期向同级扶贫部门及时提供资金的发放、回收及回收再贷的计划执行情况。各级扶贫部门也应经常向各级农行反馈扶贫资金及扶贫项目的实施效益情况,互通情况密切合作。
第三十五条 建立小额信贷资金安排的举报制度。各级扶贫部门和农行机构,尤其是乡(镇)人民政府和村民委员会要结合政务、村务公开,广泛接受社会监督。对小额信贷扶贫过程中出现的违法违纪问题,要采取过硬措施,加以整改,并及时向上级管理部门报告,对既不报告又不整
改的,要追究同级负责人的责任。

七、奖励与惩罚
第三十六条 建立小额信贷目标管理责任制。目标管理要紧紧与贷款规模发放、扶持贫困户数量、还款率、回收再贷率各项制度建设、组织机构和农户实施项目的效益挂钩,以还款率和扶持农户的效益作为奖罚的核心纳入政府考核,实行省对地州市,地州市对县的办法,层层建立工作
量化目标管理责任制。
第三十七条 对实施小额信贷目标管理责任制成效显著的地州市县,通过检查验收,省委、省政府将给予奖励。对实施效果差的,给予通报批评,并对主要领导干部,视其情况,给予行政处罚。

八、附则
第三十八条 对1998年下发执行的《云南省小额信贷扶贫管理办法》、《云南省小额信贷财务管理办法》、《云南省小额信贷扶贫会计制度》和《中国农业银行云南省分行“小额信贷”扶贫贷款管理实施细则(试行)》执行过程中与本办法有矛盾的,均以本办法为准。
第三十九条 本办法由云南省扶贫开发领导小组办公室负责解释。
第四十条 本办法自发文之日起执行。



2000年6月19日

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