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上海市工伤保险实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 22:08:13  浏览:9080   来源:法律资料网
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上海市工伤保险实施办法

上海市人民政府


上海市工伤保险实施办法

(2004年1月5日上海市人民政府第28次常务会议审议通过 2004年6月27日上海市人民政府令第29号公布 自2004年7月1日起施行)


  第一章 总则

  第一条(依据)

  根据国务院《工伤保险条例》,结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  本办法适用于本市行政区域内的企业、事业单位、国家机关、社会团体和民办非企业单位、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)及其从业人员。

  第三条(征缴管理)

  工伤保险费的征缴按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》、《上海市城镇职工社会保险费征缴若干规定》的有关规定执行。

  第四条(公示与救治)

  用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。

  从业人员发生工伤时,用人单位应当采取措施使工伤人员得到及时救治。

  第五条(管理部门)

  上海市劳动和社会保障局(以下简称市劳动保障局)是本市工伤保险的行政主管部门,负责本市工伤保险的统一管理。

  区、县劳动和社会保障局(以下统称区、县劳动保障行政部门)负责本行政区域内工伤保险的具体管理工作。

  市和区、县工伤保险经办机构(以下简称经办机构)具体承办工伤保险事务。

  第六条(监督)

  市劳动保障局等部门制定工伤保险的政策、标准,应当征求工会组织、用人单位代表的意见。

  工会组织依法维护工伤人员的合法权益,对用人单位的工伤保险工作实行监督。

第二章 工伤保险基金

  第七条(基金来源)

  工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。

  工伤保险基金在不足支付重大事故工伤保险待遇时,由市财政垫付。

  第八条(缴费原则)

  用人单位应当按时缴纳工伤保险费。从业人员个人不缴纳工伤保险费。

  工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则,确定费率。

  第九条(缴费基数)

  用人单位缴纳工伤保险费的基数,按照本单位缴纳城镇养老保险费或者小城镇社会保险费的基数确定。

  第十条(费率)

  用人单位缴纳工伤保险费实行基础费率,基础费率统一为缴费基数的0.5%。

  对发生工伤事故的用人单位在基础费率的基础上,按照规定实行浮动费率。

  浮动费率根据用人单位工伤保险费使用、工伤事故发生率等情况确定。浮动费率分为五档,每档幅度为缴费基数的0.5%,向上浮动后的最高费率(基础费率加浮动费率)不超过缴费基数的3%,向下逐档浮动后的最低费率不低于基础费率。浮动费率每年核定一次。

  工伤保险费率浮动的具体办法由市劳动保障局会同财政、卫生、安全生产监管等部门拟订,报市政府批准后执行。

  第十一条(支付范围)

  工伤保险基金用于本办法规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。

  第十二条(基金管理和监督)

  工伤保险基金实行全市统筹,设立专户,专款专用,任何单位和个人不得擅自动用。

  市劳动保障局依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。

  市财政、审计部门依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。

  第十三条(经办机构经费)

  经办机构开展工伤保险所需经费,由财政部门按规定核定,纳入预算管理。

第三章 工伤认定

  第十四条(认定工伤范围)

  从业人员有下列情形之一的,应当认定为工伤:

  (一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

  (二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

  (三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

  (四)患职业病的;

  (五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

  (六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;

  (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

  第十五条(视同工伤范围)

  从业人员有下列情形之一的,视同工伤:

  (一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

  (二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

  (三)从业人员原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

  从业人员有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本办法的有关规定享受工伤保险待遇;从业人员有前款第(三)项情形的,按照本办法的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

  第十六条(工伤排除)

  从业人员有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

  (一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;

  (二)醉酒导致伤亡的;

  (三)自残或者自杀的。

  第十七条(认定申请)

  从业人员发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向用人单位所在地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报区、县劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。

  用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,从业人员或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

  用人单位未在本条第一款规定的时限内提出工伤认定申请的,在此期间发生符合本办法规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

  第十八条(工伤认定申请材料)

  提出工伤认定申请应当提交下列材料:

  (一)工伤认定申请表;

  (二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

  (三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

  工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及从业人员伤害程度等基本情况。

  提出工伤认定申请,除提交本条前款要求的材料外,还可以提交用人单位、相关行政机关或者人民法院已有的证明材料。

  第十九条(受理)

  工伤认定申请人在本办法规定时限内提出工伤认定申请,并且提供的申请材料完整的,区、县劳动保障行政部门应当自收到工伤认定申请之日起10个工作日内发出受理通知书。不符合受理条件的,区、县劳动保障行政部门不予受理,并书面告知工伤认定申请人。

  工伤认定申请人在本办法规定时限内提出工伤认定申请,但提供材料不完整的,区、县劳动保障行政部门应当自收到工伤认定申请之日起10个工作日内,一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。工伤认定申请人在30日内按照要求补正材料的,区、县劳动保障行政部门应当受理。

  第二十条(调查核实和举证责任)

  区、县劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实,用人单位、从业人员、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定,依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的,区、县劳动保障行政部门不再进行调查核实。

  区、县劳动保障行政部门进行工伤认定时,从业人员或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。

  第二十一条(认定程序)

  区、县劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定,并在10个工作日内将工伤认定决定送达申请工伤认定的从业人员或者其直系亲属和该从业人员所在单位。

  在工伤认定期间,安全生产监管、公安、卫生、民政等部门对相应事故尚未作出结论,且该结论可能影响工伤认定的,工伤认定程序可以中止。

  第二十二条(工伤认定决定载明事项)

  工伤认定决定应当载明下列事项:

  (一)用人单位和工伤人员的基本情况;

  (二)受伤部位、事故时间和诊治时间或者职业病名称、伤害经过和核实情况,以及医疗救治基本情况和诊断结论;

  (三)认定为工伤、视同工伤或者认定为不属于工伤、不视同工伤的依据;

  (四)认定结论;

  (五)不服认定决定申请行政复议的部门和期限;

  (六)作出认定决定的时间。

  工伤认定决定应加盖劳动保障行政部门工伤认定专用印章。

  第二十三条(告知义务)

  区、县劳动保障行政部门在将工伤认定决定送达申请工伤认定的从业人员或者其直系亲属和该从业人员所在单位时,应当书面告知劳动能力鉴定的申请程序。

第四章 劳动能力鉴定

  第二十四条(劳动能力鉴定)

  从业人员发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的劳动能力鉴定。

  劳动功能障碍分为十个伤残等级,生活自理障碍分为三个等级。

  劳动能力鉴定标准按照国家有关规定执行。

  第二十五条(鉴定机构)

  市和区、县劳动能力鉴定委员会(以下简称鉴定委员会)由同级劳动保障、人事、卫生等部门以及工会组织、经办机构代表、用人单位代表组成。市和区、县鉴定委员会办公室设在同级劳动保障行政部门,负责鉴定委员会的日常工作。

  市劳动能力鉴定中心受市鉴定委员会的委托,负责职业病人员的劳动能力鉴定及工伤人员的再次鉴定等具体事务。

  区、县劳动能力鉴定委员会负责本行政区域内的工伤人员劳动能力鉴定。

  鉴定委员会依法建立医疗卫生专家库,进行劳动能力鉴定。

  第二十六条(劳动能力鉴定申请材料)

  工伤人员的劳动能力鉴定,可以由用人单位、工伤人员或者其直系亲属向鉴定委员会提出申请。

  提出劳动能力鉴定申请的,应当提交下列材料:

  (一)填写完整的劳动能力鉴定申请表;

  (二)工伤认定决定;

  (三)医疗保险契约定点医疗机构诊治工伤的有关资料。

  第二十七条(鉴定程序)

  鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当依法组成专家组,并由专家组提出鉴定意见。鉴定委员会根据专家组的鉴定意见,在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出工伤人员劳动能力鉴定结论。必要时,作出劳动能力鉴定结论的时限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其直系亲属。

  鉴定委员会在送达劳动能力鉴定结论时,应当书面告知申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其直系亲属办理享受工伤保险待遇的手续,并提供工伤保险待遇申请表。

  第二十八条(再次鉴定)

  申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其直系亲属对劳动能力鉴定结论或者职业病鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向市鉴定委员会提出再次鉴定申请。

  对职业病鉴定结论不服的再次鉴定申请,市鉴定委员会应当另行组织专家组,进行再次鉴定。

  市鉴定委员会作出的再次鉴定结论为最终结论。

  第二十九条(复查鉴定)

  自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤人员或者其直系亲属、用人单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以提出劳动能力复查鉴定申请。

  第三十条(鉴定费用)

  工伤人员的初次劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付。

  用人单位、工伤人员或者其直系亲属提出再次鉴定或者复查鉴定申请的,再次鉴定结论维持原鉴定结论,或者复查鉴定结论没有变化的,鉴定费用由提出再次鉴定或者复查鉴定申请的用人单位、工伤人员或者其直系亲属承担;再次鉴定结论或者复查鉴定结论有变化的,鉴定费用由工伤保险基金承担。

第五章 工伤保险待遇

  第三十一条(就医原则)

  从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。

  工伤人员治疗工伤应当在本市医疗保险契约定点医疗机构或者职业病定点医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救,伤情稳定后应及时转往医疗保险契约定点医疗机构治疗。确需转往外省市治疗的,工伤人员应当到经办机构办理相关手续。

  第三十二条(医疗待遇)

  治疗工伤所需医疗费用应当符合国家和本市的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。工伤医疗费用除按照本市规定由医疗保险基金承担的部分外,其余由工伤保险基金承担。

  本市的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准,按照本市有关基本医疗保险诊疗项目范围、用药范围以及医疗服务设施范围等规定执行。

  工伤人员治疗非工伤引发的疾病,所需医疗费用不列入工伤保险基金支付范围。

  第三十三条(住院伙食费、交通食宿费标准)

  工伤人员住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经批准转往外省市就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位从业人员因公出差标准报销。

  第三十四条(辅助器具)

  工伤人员因日常生活或者就业需要,经鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家和本市规定的标准和辅助器具项目从工伤保险基金支付。

  第三十五条(停工留薪期待遇)

  从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

  停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤人员评定伤残等级后,停发原待遇,按照本办法的有关规定享受伤残待遇。工伤人员停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。

  生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

  第三十六条(生活护理待遇)

  工伤人员已经评定伤残等级并经鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。

  生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为上年度全市职工月平均工资的50%、40%或者30%。

  第三十七条(致残1—4级待遇)

  工伤人员因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。一级伤残的,为24个月的工伤人员负伤前一月本人缴费工资;二级伤残的,为22个月;三级伤残的,为20个月;四级伤残的,为18个月;

  (二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴。一级伤残的,为工伤人员负伤前一月本人缴费工资的90%;二级伤残的,为85%;三级伤残的,为80%;四级伤残的,为75%;

  (三)工伤人员办理按月领取养老金手续后,停发伤残津贴,享受养老保险待遇。基本养老金低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。工伤人员到达法定退休年龄又不符合按月领取养老金条件的,由工伤保险基金继续支付伤残津贴;

  (四)参加本市基本医疗保险的用人单位和工伤人员以伤残津贴为基数,按月缴纳基本医疗保险费,享受基本医疗保险待遇。工伤人员到达法定退休年龄后继续享受基本医疗保险待遇。

  第三十八条(致残5—6级待遇)

  工伤人员因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。五级伤残的,为16个月的工伤人员负伤前一月本人缴费工资;六级伤残的,为14个月;

  (二)保留与用人单位劳动关系的,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴。五级伤残的,为工伤人员负伤前一月本人缴费工资的70%;六级伤残的,为60%。并由用人单位和工伤人员继续按照规定缴纳各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于本市职工最低月工资标准的,由用人单位补足差额。

  经工伤人员本人提出,该工伤人员可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。五级伤残的,两项补助金标准合计为30个月的上年度全市职工月平均工资;六级伤残的,为25个月。

  因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的,不享受本条第二款规定的待遇。

  第三十九条(致残7—10级待遇)

  工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。七级伤残的,为12个月的工伤人员负伤前一月本人缴费工资;八级伤残的,为10个月;九级伤残的,为8个月;十级伤残的,为6个月;

  (二)劳动合同期满终止,或者工伤人员本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。七级伤残的,两项补助金标准合计为20个月的上年度全市职工月平均工资;八级伤残的,为15个月;九级伤残的,为10个月;十级伤残的,为5个月。

  因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的,不享受本条第一款第(二)项规定的待遇。

  第四十条(工伤复发)

  工伤人员工伤复发,经鉴定委员会确认需要治疗的,享受本办法第三十一条至三十六条规定的工伤保险待遇。

  与用人单位解除或者终止劳动关系的工伤人员,并按照本办法规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,不再享受本办法第三十一条至三十六条规定的待遇。

  第四十一条(因工死亡待遇)

  从业人员因工死亡,其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:

  (一)丧葬补助金为从业人员因工死亡时6个月的上年度全市职工月平均工资;

  (二)供养亲属抚恤金按照从业人员本人因工死亡前一月缴费工资的一定比例发给其生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。其中,配偶每月40%,其他亲属每人每月30%;孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于从业人员因工死亡前一月的缴费工资;

  (三)一次性工亡补助金标准为从业人员因工死亡时50个月的上年度全市职工月平均工资。

  工伤人员在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

  一级至四级伤残的工伤人员在停工留薪期满后死亡的,其直系亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇;其中,在按月领取养老金以后死亡的,其直系亲属享受的由养老保险基金支付的丧葬补助金低于本条第一款第(一)项标准的,应当由工伤保险基金补足差额。

  供养亲属的具体范围按照国家有关规定执行。

  第四十二条(关于缴费工资的特别规定)

  本办法第三十七条第一款第(一)项和第(二)项、第三十八条第一款第(一)项、第三十九条第一款第(一)项以及第四十一条第一款第(二)项所规定的工伤人员或者因工死亡人员负伤前或者死亡前一月缴费工资,低于上年度全市职工月平均工资标准的,按照工伤人员或者因工死亡人员负伤前或者死亡时上年度全市职工月平均工资标准确定。

  第四十三条(待遇调整)

  伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费的标准由市劳动保障局根据全市职工平均工资和居民消费价格指数变化等情况适时调整。调整办法由市劳动保障局拟订,报市政府批准后执行。

  第四十四条(与其他赔偿关系)

  因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤,用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的,工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后,应当予以相应偿还。

  第四十五条(因工外出发生事故或在抢险救灾中下落不明人员的待遇)

  从业人员因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金按照本办法第四十一条第一款第(二)项所规定的标准,向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。从业人员被人民法院宣告死亡的,按照本办法第四十一条规定处理。

  第四十六条(待遇停止)

  工伤人员有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:

  (一)丧失享受待遇条件的;

  (二)拒不接受劳动能力鉴定的;

  (三)拒绝治疗的;

  (四)被判刑正在收监执行的。

  第四十七条(保险责任确定)

  用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。

  用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由从业人员劳动关系所在单位承担。

  从业人员被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

  企业破产的,在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

  第四十八条(境外赔偿)

  从业人员被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止,按本办法规定享受工伤保险待遇。

  第四十九条(办理享受待遇的手续)

  从业人员因工伤亡的,由工伤人员或者其直系亲属、用人单位到经办机构办理工伤保险待遇手续,并提供下列相应材料:

  (一)填写完整的工伤保险待遇申请表;

  (二)工伤医疗费用支付凭证;

  (三)工伤人员与承担工伤责任用人单位存在劳动关系的证明材料;

  (四)待遇享受人的身份证明及与因工死亡人员的供养关系证明;

  (五)下落不明或者宣告死亡的证明材料;

  (六)其他相关材料。

  经办机构应当自接到享受工伤保险待遇申请之日起30日内,对工伤人员或者其供养亲属享受工伤保险待遇的条件进行审核。符合条件的,核定其待遇标准并按时足额支付;不符合条件的,应当书面告知。

第六章 特别规定

  第五十条(非全日制从业人员缴费)

  招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人,由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。

  第五十一条(非全日制从业人员工伤待遇)

  非全日制从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病后,与用人单位的劳动关系按照《上海市劳动合同条例》的规定执行,享受下列工伤保险待遇:

  (一)按照本办法规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇;

  (二)由承担工伤责任的用人单位参照本办法规定支付停工留薪期待遇,并不得低于全市职工月最低工资标准;

  (三)致残一级至四级的,由承担工伤责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数,一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄,享受基本医疗保险待遇;

  (四)致残五级至十级的,由承担工伤责任的用人单位按照本办法规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

  第五十二条(协保人员的工伤待遇)

  用人单位使用经就业登记的协保人员的,协保人员的工资收入不计入用人单位工伤保险缴费基数。

  协保人员发生工伤的,可以按照本办法规定享受工伤保险待遇,但经办机构按照规定核定用人单位下一年度的浮动费率。

  第五十三条(非正规就业劳动组织从业人员工伤待遇)

  非正规就业劳动组织参照本办法规定的缴费基数和比例缴纳工伤保险费,在缴纳工伤保险费后,其按照规定在劳动保障部门进行登记的从业人员发生工伤的,可以享受本办法规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇。

第七章 法律责任

  第五十四条(劳动保障行政部门法律责任)

  劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)无正当理由不受理工伤认定申请,或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤人员的;

  (二)未妥善保管申请工伤认定的证据材料,致使有关证据灭失的;

  (三)收受当事人财物的。

  第五十五条(有关单位和个人的法律责任)

  单位或者个人违反规定挪用工伤保险基金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分或者纪律处分。被挪用的基金由市劳动保障局追回,并入工伤保险基金。

  经办机构有下列行为之一的,由市劳动保障局责令改正,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成当事人经济损失的,由经办机构依法承担赔偿责任:

  (一)未按规定保存用人单位缴费和工伤人员享受工伤保险待遇情况记录的;

  (二)不按规定核定工伤保险待遇的;

  (三)收受当事人财物的。

  第五十六条(骗取基金的法律责任)

  用人单位、工伤人员或者其直系亲属骗取工伤保险待遇,医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的,由市劳动保障局责令其限期退还,并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条(鉴定机构法律责任)

  从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的,由市劳动保障局责令改正,并处2000元以上1万元以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)提供虚假鉴定意见的;

  (二)提供虚假诊断证明的;

  (三)收受当事人财物的。

  第五十八条(应参保未参保或者未按规定缴费的规定)

  用人单位应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的,由劳动保障行政部门责令改正,并按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》、《上海市城镇职工社会保险费征缴若干规定》的有关规定处理。未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间用人单位从业人员发生工伤的,该期间的工伤待遇由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

  第五十九条(争议处理)

  工伤人员与用人单位发生工伤待遇方面争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。

  第六十条(行政复议和行政诉讼)

  有关单位和个人对劳动保障行政部门或者经办机构依照本办法规定作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附则

  第六十一条(关于适用范围的特别规定)

  国家对国家机关、社会团体、事业单位以及民办非企业单位的工伤保险另行作出规定的,按照国家规定进行调整。

  第六十二条(聘用退休人员规定)

  用人单位聘用的退休人员发生工伤的,由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。

  第六十三条(老工伤人员的规定)

  本办法实施前已遭受事故伤害或者患职业病且由用人单位负责支付工伤保险待遇的工伤人员,其相关工伤保险待遇转由工伤保险基金承担支付的具体办法,由市劳动保障局另行拟订,报市政府批准后实施。

  具体办法未实施之前,本条前款规定的工伤人员有关工伤保险待遇仍由用人单位按原办法支付。

  第六十四条(外来从业人员规定)

  本市用人单位使用外来从业人员发生工伤的,按照《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》有关工伤保险的规定执行。

  第六十五条(暂不参加的规定)

  本市参加农村社会养老保险的用人单位及其从业人员暂不参加本办法规定的工伤保险。从业人员发生工伤的,由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。

  第六十六条(实施日期)

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知识产权法对计算机软件的保护(3)

王启莺律师


(二)计算机软件专利权的内容
涉及计算机程序的发明专利的主要权利内容包括人身权和财产权。
(1)、与人身权有关的软件专利权主要有:
①、署名权
署名权是指发明人或者设计人所享有的在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。
署名权是对发明人或者设计人的创造性劳动的一种精神鼓励,是发明人或者设计人所享有的一项重要权利,国际上著名的工业产权公约——《保护工业产权巴黎公约》要求每个成员国都赋予发明人或者设计人署名权。在我国,要求在专利文件中写明的发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。那些只负责组织工作、为利用物质条件提供方便或者其他辅助性工作的人都不能成为真正的发明人或者设计人。
对于计算机软件发明人的署名权,无论是非职务发明创造,还是职务发明创造,发明人或者设计人都有权在专利文件、计算机软件产品及其包装上署明自己的真实姓名、笔名或化名等,也有权在专利文件、计算机软件产品及其包装上隐匿自己的姓名。即使在职务发明创造中,软件专利的申请权等属于单位,也应由单位写明发明人的姓名。署名权的行使不受时间的限制,且未经专利权人的许可,其他人不得使用、仿冒署名,否则构成侵权。
②、标记权
标记权指的是专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。对于软件专利来讲,标注专利标记和专利号的主要作用是向公众表明该软件产品获得了专利的保护,而且是真实可查的。由此产生公示的效力,警告其他人不得擅自仿制,并作为其他人应该知道该软件产品受到专利保护的有力证据。
根据新修改的《专利法实施细则》第八十三条的规定,在专利产品或者该产品的包装上标明专利标记的,应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。因此,软件发明的专利权人在行使该项权利的时候应该按照规定标明软件专利的种类、专利号和授权日期等,便于公众了解专利的有关情况。但是,应该明确一点标记权是专利权人的权利而不是他的义务。
对于“依照专利方法直接获得的产品”是否可以在该产品或者其包装上标明专利标记和专利号的问题,从立法者的本意来看,回答应该是肯定的,但是为了区别于一般的产品发明,软件发明的专利权人应该注明该产品是采用专利方法制造而成的。
标明专利标记和专利号虽然是属于专利权人的权利,但是如果在软件专利实施许可合同明确约定了被许可人的相应权利,那么被许可人也可以在其软件专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
(2)、因使用专利技术所产生的财产权
完成一项发明创造,通常需要发明人投入大量的人力和物力,而发明人经济利益的取得,则依赖于该发明专利的实施。为了鼓励发明人的积极性,并促进科技进步和经济发展,法律赋予了发明人或专利权人在一段时期内的对其发明创造的独占实施权。从本质上讲,专利权虽然是一种无形的财产权,但是在效力上同有形的财产权是相同的,即专利权具有类似于有形财产享有的独占性支配权,未经专利权人的许可,任何人不得实施其专利权的客体。
涉及计算机软件的发明专利作为专利的一种,其申请人和专利权人当然享有与其他发明专利权人同样的财产权利,这些财产权利主要包括以下几种:
①、独占实施权
专利权的实质就是一种实施发明创造的独占权,具有强烈的排他性。独占实施权是专利权人的一项最基本的权利,它包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权以及进口权等。
我国《专利法》第11条规定,发明和实用新型专利权被授予后,除法律另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权许可,不得为生产经营的目的制造、使用、销售其专利产品,或者使用其专利方法,以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。
②、转让权
转让权是申请人或专利权人将其专利申请权或专利权转移给他人所有的权利,是一种财产权。专利申请权和专利权的转移就是权利主体的变更,这种变更可以是因为法律事件的发生而依法直接产生,也可以跟普通财产权一样,依据权利主体的法律行为而发生变更。
转让权体现在立法上,就是法律允许专利申请权和专利权的转让。“转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”
一般情况下,国务院专利行政部门的登记,不是转让合同成立的条件,专利申请权和专利权的转让不必经国务院专利行政部门的批准,只需要是当事人双方合意即可。但是,如果中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权,必须经国务院有关主管部门批准。
专利权转让的主要包括出卖、赠与、投资入股等方式。
③、实施许可权
专利实施许可即专利权人授予被许可人实施其专利的权利,是专利权人实施其专利的一种方式。因此,“任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。”但是,被许可人无权允许合同以外的任何单位或者个人实施该专利,除非专利权人在合同中约定被许可人可以许可他人实施专利。
(三)计算机软件专利权保护的限制
1、计算机软件专利权的保护期限和终止
由于专利权属于无形财产权,它不会自然消灭;它又是一种独占的、排他性的权利,为了维护社会公众的利益,不可能让它永远的存在下去,但是又不能使专利权人的利益收到很大的损害,以至于挫伤专利权人的积极性。所以,为了保持社会公众与专利权人之间的利益平衡,需要给专利权一个期限,这个期限不能太长也不能过短。
在1994年签订TRIPS协议中,对发明专利的保护期限规定为不少于自提交申请之日起的20年。为了紧跟国际上加强专利保护的趋势,我国现行的《专利法》规定发明专利权的期限为20年,自申请日起开始计算,此处的申请日,指的是专利申请在中国的实际申请日,而不包括优先权日。计算机软件专利权的期限也是如此。
专利权的终止是指专利权因为某种法律事实的发生而导致其效力的消失。导致专利权终止的法律事实有:
①、专利权的保护期限届满;
②、在保护期限届满前,专利权人没有按规定缴纳年费;
③、在保护期限届满前,专利权人以书面声明放弃其专利权。上述法律事实的发生同样可以引起计算机软件专利权的终止。
2、计算机软件专利权的权利限制
专利权是一种独占性权利,为了平衡社会公众同专利权人之间的利益冲突,世界各国都规定了一定对专利权具有限制性的内容,我国也不例外。
我国专利法对于专利权的限制主要表现在如下几个方面:
1、不视为侵权专利权的行为
《专利法》规定了四种不视为侵权专利权的情况,软件权利人同样也受到了约束:
其一、权利用尽
根据权利用尽原则,软件权利人开发、生产或经其许可生产的软件产品在投放到市场之后,任何人都可以不经软件权利人同意而使用、许诺销售或销售该产品,且不视为侵犯专利权。
其二、先用权
他人在软件专利申请日前已经开发、生产了相同的软件产品,或者已经做好了生产该软件产品的准备,并且仅在原有范围内继续生产、使用的,不视为侵犯专利权。
其三、临时过境
同我国签订了条约或有互惠关系的外国的运输工具为了自身需要而使用有关软件专利的,在临时或偶尔进入我国领土、领空或领水的情况下,不视为侵犯专利权。
其四、单纯为科学研究和实验而使用专利的不视为侵犯专利权
浅析对刑法201条的修改还需进一步完善

刘仕杰


  《中华人民共和国刑法修正案(七)》将刑法第201条进行了修改,在第一款中规定“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”,并在第四款中又规定了“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。修正案(七)的这一规定,容易带来刑事执法与行政执法的冲突,引发以罚代刑的混淆认识。因此应在法律条文的描述上还需进一步加以改进。具体理由如下:

一、修正案(七)对于刑法第201条第一款的规定,应当说已经界定了刑法调整逃税罪的范围,已划清了逃税犯罪与逃税违法行为的界限。纳税人有采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为,应当接受刑法调整,处以处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。而其它逃避缴纳税款数额较小并且占应纳税额百分之十以下的行为,应当接受税务机关行政处罚的一般违法性调整。

二、修正案(七)对于刑法第201条第四款的规定,又模糊了刑法调整和一般违法行政处罚的调整范围。第201条第四款规定“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。”这意味着受刑法调整的第201条第一款的行为,如果存在第四款规定的情形,就可以不受刑法调整。这就会出现两种截然不同的情况。当纳税人有采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为,因税务机关的作为与不作为,从而使纳税人受到两种截然不同的处罚结果。一者是税务机关作为的,对纳税人进行了行政处罚,从而免除了纳税人的刑事责任;另一者是税务机关不作为的,未对纳税人进行行政处罚,纳税人则直接受到刑事处罚。因此纳税人基于同样的逃税行为,却因行政执法机关的作为与不作为形成了两种不同的法律结果。

三、修正案(七)对刑法第201条的规定,使行政执法与刑事执法之间出现困惑,如何衔接出现疑难。对于符合刑法第201条第一款规定的行为,如果纳税人未受到行政处罚,那么侦查机关受案后,是直接进行刑事诉讼呢,还是回到行政执法环节,要求税务机关对其进行行政处理呢?如果司法机关直接处理,显然加重了对纳税人的处理,与修正案(七)中刑法第201条第四款规定的所显示出的精神实质不符;如果司法机关不直接处理,将案件再回到税务行政执法机关,又显然出现了以罚代刑的情形。

  综上,笔者认为,修正案(七)关于刑法第201条第四款的规定,可能存在两方面的考虑,一者认为纳税人如果接受了税务机关的行政处罚,是一种可以减轻的情节,因此可以不再纳入刑法调整范围;二者可能认为这样的规定可以促进纳税人积极纳税,存在逃税行为后也可以积极接受行政处罚。基于上述的理由,更好实现立法目的,笔者认为还应从立法上对此条款进行技术性修改,以减少认识上和执法上困扰。因此,笔者建议将刑法第201条第一款与第四款部分内容合并,修改为“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,经税务机关依法下达追缴通知后,拒不补缴应纳税款和滞纳金的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”;第四款修改为“有第一款行为,已受行政处罚的,但是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的,应追究刑事责任。”

作者:刘仕杰
作者单位:辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院
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