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转发《南京市建设工程施工现场综合考评实施细则(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 13:49:43  浏览:8876   来源:法律资料网
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转发《南京市建设工程施工现场综合考评实施细则(试行)》的通知

江苏省南京市建委 建工局


转发《南京市建设工程施工现场综合考评实施细则(试行)》的通知
市建委 建工局


第一章 总则
第一条 为加强对建设工程施工现场的管理,提高施工现场的管理水平,实现文明施工,确保工程质量和施工安全,根据国家建设部《建设工程施工现场综合考评试行办法》及有关规定,结合我市具体情况,制定本实施细则(以下称“细则”)。
第二条 本细则所称施工现场,是指从事土木建筑工程、线路管道及设备安装工程、装饰装修工程等新建、扩建、改建活动中经批准占用的施工场地。
所称建设工程施工现场综合考评,是指对工程建设参与各方(业主、监理、设计、施工、材料及设备供应单位等)在施工现场的各种行为的评价。
第三条 南京市建设委员会、南京市建筑工程局负责全市建设工程施工现场综合考评的管理工作。南京市建筑安装工程质量监督站是综合考评的实施机构。
第四条 建设工程施工现场的综合考评,要覆盖到每一个建设工程,覆盖到建设工程施工的全过程。
在南京市行政区域内的所有建设工程(电力、交通、港口、化工、市政等专业建设项目除外)不分建筑业企业,建设(业主)、监理单位的隶属关系,均应遵守本细则,接受建设工程施工现场综合考评。

第二章 考评内容及评分
第五条 建设工程施工现场综合考评内容分为建筑业企业的施工组织管理、工程质量管理、施工安全管理、文明施工管理和业主、监理单位的现场管理等五个方面。综合考评满分为100分。
第六条 施工组织管理考评满分为20分。考评的主要内容是合同签订及履约、总分包、施工许可证、企业及项目经理资质、关键岗位培训及持证上岗、施工组织设计及实施情况等。
有下列行为之一的,该项考评得分为零分:
(一)企业资质等级或项目经理资质与其承担的工程任务不符的;
(二)非法转包的或总包单位对分包单位不进行有效管理,不按照本办法进行定期评价的;
(三)未经批准或没有施工组织设计(施工方案)的;
(四)关键岗位未持证上岗的;
(五)施工企业未登记注册及申领施工许可证承接施工任务的。
第七条 工程质量管理考评满分为40分。考评的主要内容是质量管理与保证体系及执行情况、工程质量、质量保证资料情况等。
工程质量管理的检查按照现行的国家标准、行业标准和国家有关规定执行。
有下列情况之一的,该项考评得分为零分:
(一)当次检查的主要项目质量不合格的;
(二)当次检查的主要项目无质量保证资料或质量保证资料弄虚作假的;
(三)出现结构质量事故或严重质量问题的。
第八条 施工安全管理考评满分为20分。考评的主要内容是安全生产管理与保证体系和施工安全技术、规范、标准的实施情况等。
施工安全管理的检查按照部、省、市现行的有关标准和规定执行。
有下列情况之一的,该项考评得分为零分:
(一)施工现场无安全生产保证体系的;
(二)当次检查不合格的;
(三)施工现场无专职安全员的;
(四)无消防设施或消防设施设置不能使用的;
(五)发生死亡或二人以上(含二人)重伤事故的。
第九条 文明施工管理考评满分为10分。考评的主要内容是场容场纪、料具管理、环境保护、生活卫生情况等。
有下列情况之一的,该项考评得分为零分。
(一)施工现场围栏不符合标准的;
(二)临时设施、大宗材料、周转材料堆放不符合施工现场总平面图要求,侵占场道危及安全防护的;
(三)现场成品保护存在严重问题的;
(四)尘埃及噪声严重超标,造成扰民的。
第十条 业主、监理单位现场管理考评,满分为10分。考评的主要内容是有无专人或委托监理单位管理现场,有无质量控制要点计划,有无隐蔽验收签证,有无现场检查认可记录及执行合同情况等。
有下列情况之一的,该项考评得分为零分:
(一)未取得建设工程开工许可证而擅自开工的;
(二)现场没有专职管理技术人员或没有按规定委托监理的;
(三)无正当理由严重影响合同履行的;
(四)无证设计、擅自越级设计或设计修改未按规定办理手续的;
(五)没有隐蔽验收签证和工序验收合格认可通过记录的;
(六)没有办理工程质量监督登记手续而进行施工的。

第三章 考评机构及办法
第十一条 由市建设委员会、市建工局联合组成综合考评领导小组,下设办公室,办公室设在南京市建筑安装工程质量监督站。
领导小组的主要职责是:
(一)组织领导考评工作,研究和制定考评实施计划、办法和有关政策;
(二)协调内外部关系,保证考评工作的顺利进行;
(三)定期审查考评结果,并向有关部门通报,向社会公布;
(四)掌握考评情况,纠正可能出现的偏差。
办公室的主要工作职责是:
(一)制定考评计划,汇总考评结果、总结考评情况,定期提交领导小组审查和决策;
(二)总结综合考评经验,不断完善综合考评工作;
(三)监督执法人员的工作行为;
(四)完成领导小组交给的各项工作,并作好相关的其它工作;
第十二条 南京市建筑安装工程质量监督站在建设工程施工现场综合考评中的主要职责是:
(一)对建设工程施工现场进行抽查和考评;
(二)向领导小组报告工程项目综合考评结果,提出表彰和处罚建议;
(三)执行综合考评领导小组作出的处罚决定。
第十三条 建设工程施工现场综合考评,实行定期抽查和企业主管部门或总包单位对分包单位日常检查相结合的办法。企业日常检查应按考评内容每周检查一次。考评机构的定期抽查每月不少于一次。一个施工现场有多个单体工程的,应分别按单体工程进行考评。
全国、省、市建设工程质量和施工安全大检查的结果,作为建设工程施工现场综合考评的组成部分。
建设工程施工现场综合考评接受社会监督,有关单位或群众对在建工程、竣工工程的管理状况及工程质量、安全生产的投诉和评价,经核实后,可作为综合评价得分的增减因素。
第十四条 建设工程施工现场综合考评抽查的工作程序是:
(一)出示抽查通知;
(二)确定抽查部位;
(三)业主(或监理单位)、施工企业应分别指派人员配合抽查,提供必要的检测工具;
(四)抽查人员按照要求,逐项检查打分;
(五)业主(或监理单位)、施工企业代表,抽查人员,分别在现场考评指标表上签字。
第十五条 建设工程施工现场综合考评,得分在70分以上(含70分)的施工现场为合格现场。当次考评达不到70分的施工现场为不合格现场。
第十六条 建设工程施工现场综合考评的结果,是建筑业企业、监理单位资质动态管理的依据之一。市综合考评领导小组办公室应按季度向相应的资质管理部门通报考评结果。
资质管理部门在审查企业资质等级升级和进行企业资质年检时,应当把该企业施工现场综合考评结果作为考核条件之一。
第十七条 对考评不合格的施工现场,给予警告、通报批评、停止建筑业企业和监理单位投标承接任务,直至吊销许可证。
被吊销许可证的建筑业企业、监理单位须在两年后经检查考评合格,方可申请恢复。
第十八条 市综合考评领导小组办公室对在我市行政区域内承接任务的建筑业企业,监理单位及业主(不分隶属关系)的施工现场的综合考评结果,应在行业内通报,并在有关报刊上向社会公布。
综合考评领导小组办公室在每年一月底前,将在我市行政区域内的一级建筑业企业及甲级监理单位上年度的施工现场综合考评结果报送建设部。
对于当年无质量、安全事故、综合考评成绩突出的建筑业企业及监理单位等应予表彰,同时在工程招投标时,享受推荐或在同等条件下优先中标等优惠条件。
第十九条 施工单位应在施工现场或现场办公室醒目位置悬挂综合考评项目标牌,公开每次考评结果。

第四章 罚则
第二十条 对于综合考评达不到合格的施工现场,根据责任情况,向建筑业企业或业主或监理单位提出警告。
对于一个年度内同一个施工现场发生两次警告的,根据责任情况,给予建筑业企业或业主或监理单位通报批评的处罚;给予项目经理或监理工程师通报批评的处罚。
对于一个年度内同一个施工现场发生三次警告的,根据责任情况,给予建筑业企业停止投标、监理单位停止承接监理工程半年至一年的处罚;责令该施工现场停工整顿。
对于一个年度内同一个施工现场发生四次(含四次)以上警告的,根据责任情况,吊销建筑业企业施工许可证或监理单位监理许可证的处罚。
第二十一条 由于业主原因,考评得分为零分的,第一次出现零分由市综合考评领导小组提出警告;一年内出现二次得分为零分的,给予通报批评;一年内出现三次零分的,责令该施工现场停工整顿,并建议业主单位给予责任当事人行政处分。
第二十二条 凡发生工程质量、安全生产重大事故,构成犯罪的,由司法机关依法追究直接责任者的刑事责任。
第二十三条 市综合考评领导小组作出处罚决定后,应及时将处罚决定书(格式详见附表二)送交被处罚者。
第二十四条 综合考评监督检查人员不认真履行职责,对检查中发现的问题不及时处理或伪造综合考评结果的,由其所在单位给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五天内,向市建设委员会、市建筑工程局申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五天内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。

第五章 附则
第二十六条 对在南京市行政区域内承包工程的外国企业和台湾、香港、澳门地区建筑施工企业(承包商)施工现场的综合考评,参照本办法执行。
第二十七条 本办法由建设工程施工现场综合考评领导小组负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。



1995年10月23日
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  近日,江苏法院网刊载了《婚姻登记机关能否自行撤销错误的结婚登记?》 ,介绍了在行政诉讼中,民政机关撤销婚姻登记的案例。文章认为,民政机关可以撤销婚姻登记。我认为,民政机关不能撤销婚姻登记,而且 这个案件还有很多问题值得讨论:
一、首先要确认本案婚姻关系主体,即身份“冒用者宋某”与 “被用者王某”谁才是真正的婚姻当事人?
很显然,“冒用者宋某” 才是真正的婚姻当事人,“被用者王某”只是身份被冒用,不是本案婚姻当事人。
二、要解决“被用者王某”真正的诉讼请求是什么?
“被用者王某”的身份冒用,其诉讼请求只有两个:一是涉及婚姻关系诉讼;一是涉及姓名被侵害的诉讼。
涉及王某婚姻关系诉讼的真正请求只能是:确认王某与刘某的婚姻关系不成立或不存在。
上述两种诉讼请求都是民事案件,不是行政案件。
三、“被用者王某”无权请求撤销他人婚姻
实践中普遍存在“身份被用者”起诉撤销他人婚姻的现象。这是一个值得研究的问题。我曾经说过,身份被冒用者不是要求解决身份被侵害问题,而是要撤销别人婚姻。这就如同别人偷你的钱做了房子,你不是要求别人还钱,而是要求拆别人房子。这种诉讼合理吗?是否有侵犯他人婚姻之嫌?
四、“被用者“起诉撤销婚姻,并不能从根本上解决问题。
本案到底是撤销王某与刘某的婚姻,还是撤销宋某与刘某的婚姻?
由于婚姻关系主体没有明确,本案到底是撤销王某与刘某的婚姻,还是撤销宋某与与刘某的婚姻?肯定是一个糊涂帐。如果认为是撤销王某与刘某的婚姻,那宋某与与刘某的婚姻又如何呢?宋某与刘某的婚姻岂不是悬而未决?
正确的做法是:
王某请求确认她(王某)与刘某的婚姻关系不成立或不存在。
至于宋某与刘某的婚姻效力如何,与王某无关,由宋某与刘某自行解决。
五、本案作为行政诉讼是错误的
1、婚姻登记瑕疵纠纷所涉及的不是行政行为违法与否,而是婚姻关系成立或有效与否?属于民事审查范围。
2、本案属于“无责被告”。身份登记错误是公安机关的问题,民政机关凭公安机关的有效证件登记,过错何有?民政机关在审查中是无法发现其错误的。认为民政机关有过错是强词夺理,“客观归罪”。
把婚姻登记机关绑架到司法中来,只是为了便于通过行政诉讼程序解决当事人的民事婚姻关系,这不仅使诉讼复杂化,浪费行政司法资源,也使行政诉讼变调、变味、变质。因而,这种行政诉讼已经失去了行政诉讼应有的意义。
六、民政机关无权撤销婚姻
1民政机关无权撤销婚姻,有法律规定明确,撤销就是违法;
2、民政机关也没有这个职能。撤销婚姻,必须对婚姻效力进行实质审查,民政机关没有这个职能,这是民事审判的职能。
3、民政机关撤销婚姻只会滋生行政诉讼。
民政机关撤销婚姻属于违法越权行为,容易引起行政诉讼。以本案为例,无论宋某与刘某的婚姻是否应该撤销,仅从程序上考察,宋某与刘某,都可以提起行政诉讼。
限于篇幅,不加详述,可查看王礼仁《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》(第四编婚姻案件审判程序供5章)以及有关论文。


附原案例即分析文章:

婚姻登记机关能否自行撤销错误的结婚登记?
来源:江苏法院网 作者:李国英 作者单位:泗洪县人民法院 更新时间:2013-01-08
http://www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2013/01/08160552863.html
各级民政部门及婚姻登记机关应当依照法律、法规规定,认真履行职责,做好婚姻登记工作,对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。各级民政部门应当建立监督检查制度,定期对本级民政部门设立的婚姻登记处和下级婚姻登记机关进行监督检查,发现问题,及时纠正。
2000年2月,宋某在村里办理身份证时,由于当时在村里集中办理,村干部和公安局干警误将宋某照片贴在其表姐王某的身份信息上,办理了身份证,宋某当时认为关系不大,也就没去理会。2003年6月,宋某与刘某经人介绍相识并恋爱一年多,准备进入婚姻殿堂。2004年8月,两人相约来到当地民政局登记结婚,因宋某本人的户口簿与自己的身份证不相符领不到结婚证,准备借用与其身份相符的表姐王某户口簿申请登记结婚,当时宋某与其表姐夫在一个厂子上班,于是表姐夫就从家里拿来了表姐王某的户口簿借给了宋某,王某对此事不知情。宋某向婚姻登记机关提交结婚登记申请书及相关材料时,在女方应填写栏和签字处皆填写“王某”,所填女方身份信息也是“王某”的身份信息。因宋某本人与其表姐王某的身份证上照片有所相似,婚姻登记机关未审查出这一冒名顶替行为,随即为宋某和刘某颁发了结婚证,该证上所载明的女方信息只有照片为宋某本人,其他信息实际皆为王某。2012年10月2日,王某无意中发现自己的身份信息在婚姻登记处有两份结婚证,经调查,才知道其表妹当初在自己不知情的情况下向其丈夫借用了自己的户口簿与刘某登记结婚的事实。于是向法院起诉要求撤销县民政局为宋某与刘某办理的结婚证。本案后经法院沟通、协调,诉讼中被告主动撤销了结婚登记行为,原告向法院申请撤诉。

本案需要讨论的问题有两个:1、该婚姻登记行为是否有效;2、该婚姻登记机关能否自行撤销错误的婚姻登记?

一、该婚姻登记行为是否有效?

《婚姻登记条例》第五条第一款规定“办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:(一)本人的户口薄、身份证;”第六条规定“办理结婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记机关不予登记:(二)非双方自愿的;”第七条又规定“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。”因此,婚姻登记机关对当事人身份信息的核实,是确保这种身份权被正确登记的核心和关键,是婚姻登记行为中不可分割的重要一步。婚姻登记机关如果仅拘泥于对当事人所提交材料是否齐全进行简单审查,而不对当事人提供信息的真实性,尤其是身份信息的真实性进行核实,则婚姻登记制度也失去其应有的严肃性和公示力,从而使婚姻登记制度存在的意义荡然无存。本案中,婚姻登记机关无论是对申请材料是否齐全和是否符合法定形式进行审查还是对其实质内容的核实,都应当依照法定程序履行审慎合理的审查职责。宋某与刘某在申请婚姻登记时,宋某向婚姻登记机关提供的是其表姐王某的户口薄时,事实上未提供本人的户口薄。被告在审查时,未尽到必要的审查义务即询问当事人相关情况,便为宋某颁发了“王某”与刘某的结婚证,况且,该结婚证上登记的姓名皆是“王某”与刘某,而真正的王某本人对此婚姻登记是非自愿的,所以该婚姻登记行为应属无效。

二、婚姻登记机关是否有权撤销错误的结婚登记?

1994年民政部《婚姻登记管理条例》第二十五条规定,“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的,婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记,对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证,对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证,并对当事人处以200元以下的罚款。”但2003年《婚姻登记条例》出台后,1994年《婚姻登记管理条例》随即废止,且2003年《婚姻登记条例》第九条规定,因胁迫结婚的,受胁迫的当事人依据婚姻法第十一条的规定向婚姻登记机关请求撤销其婚姻的,应当出具下列证明材料:(一)本人的身份证、结婚证(二)能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的,应当撤销该婚姻,宣告结婚证作废。所以,依条例来看,婚姻登记机关只能撤销受胁迫的婚姻登记,而其它情形导致登记错误的,婚姻登记机关似乎无权行使撤销权。

在这里,我们认为婚姻登记行为首先是行政行为,婚姻关系的缔结和解除是一种要式民事法律行为,是在双方当事人自愿的基础上,以在婚姻登记机关登记为成立要件,并得到法律上的承认。婚姻登记机关,不论是哪一级的政府民政部门还是乡镇人民政府,都是行政机关;行政机关实施的婚姻登记行为,是代表国家实施的行政行为;其权力的取得,是依据法律、法规的授予。公民、法人或其他组织对行政行为不服,除法律明确规定以外,既可以通过行政程序进行救济,也可以通过司法程序进行救济。婚姻登记行为是行政行为的法律性质没有改变,当然不能排除行政救济的途径。即婚姻登记行为不是只能经过司法程序得到救济,有些婚姻登记行为还可以经过行政程序进行救济。《中华人民共和国婚姻法》与《婚姻登记条例》中,没有排除婚姻登记机关和婚姻登记机关的主管行政机关对婚姻登记错误的纠错权力。婚姻关系,涉及人身、财产、子女抚养、债务等一系列民事法律关系,无效或可撤销婚姻关系的司法解决,无疑是一种很好的方式,但是并不是唯一的方式,婚姻登记机关在行政程序过程中能够解决的问题,仍然可以由行政机关解决,这是行政机关不可推卸责任。有人认为,行政机关只能撤销因受胁迫婚姻登记行为,而撤销其它原因导致的错误婚姻登记行为已经没有法律、法规的依据,这实际上是对法律规定的误解。《婚姻登记工作暂行规范》第六十一条规定:“各级民政部门应当建立监督检查制度,定期对本级民政部门设立的婚姻登记处和下级婚姻登记机关进行监督检查,发现问题,及时纠正。”纠正的过程,就是纠错的过程,纠错的内容,就应当包括不符合法律、法规规定的婚姻登记这一行政行为。就本案而言,由于宋某冒用表姐王某的身份与刘某办理结婚登记,导致被告在这种情形下为王某与刘某办理结婚登记并颁发结婚证,致使王某同时存在两份不同的结婚证,这显然与当下的婚姻法不符,造成婚姻登记主体与实际的婚姻生活主体错误,这与婚姻登记机关和第三人宋某过错是不可分的,其应承担相应的责任。本着客观公正的原则,婚姻登记机关也应该根据相关规定,对于这种人证不符、登记结果错误的结婚证,自行纠错即主动予以撤销,这既符合法律规定,又能够将以后大量的同类型案件化解在登记机关、化解在诉讼程序之前。  
传统法学思维的批判
??读《法律的经济分析》有感


摘要:《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作,将经济学运用于许多非市场的行为,如,犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等,从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值,法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文试图勾勒出波斯纳的法律经济学的思想轮廓,并对社会现实作出适当的反思,以求促进我国市场经济条件下的法治建设。
关键词:法律经济学 波斯纳 经济分析 效益
Abstract : ECONOMIC ANALYSIS OF LAW,the widely praised book ,focuses on economic analysis of nonmarket behaviors such as crime, the legal process, marriage, accidents and anti-racialism .It supplys us with a new and unconventional method to think of laws. Posner's doctrine about "Economic Analysis of Law" insists that efficiency should be regarded as the basic value of law. Its theory of efficiency value and method of economic analysis are a great breakthrough in law theory domain. This Note is intended to outline Posner's theory and reflects on the social problems, in order to consummate the law of market economy.
Key words : Economic analysis of law; Ponsner; Economic analysis; Efficiency

一、引言
经济分析法学(economic analysis of law)又称为法律经济学,是60年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域,使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择,从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳,他被誉为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。其最重要的学术著作《法律的经济分析》全面地阐述了他的学说,标志着一个新的法学流派——经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地,为法学研究开辟了一块崭新的领地。
波斯纳在第一版中文版作者序言中指出,《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”;在第一篇导论中指出,《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。他认为,“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”,将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学(the science of rational choice),即在这个世界,资源相对于人类欲望是有限的??资源具有稀缺性。它的假设是:人是对自己的生定目标,自己的满足,也即我们通常所讲的“自我利益”(self--interest)的理性的、最大限度的追求者。 而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示,人们会对激励(incentive)作出反应,即,如果一个人的环境发生变化,而他通过改变其行为就能增加他的满足,那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。
二、法律经济学视角下的反思
(一)法律经济学视野中的法律基本概念
波斯纳认为,经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现象之间事实上的距离人为地夸大了。他认为,经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具,在一个资源稀缺的世界,效率是一个公认的价值,表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。 而传统的法学观念与此相差甚远。正是由于法律经济学与传统法学的分野,直接导致一系列由传统道德背景下所构造的法律概念在法律经济学的视角中发生变化、甚至冲突。因此,我们要了解法律经济学,就不得不重新对一系列的法律概念进行认识,笔者试图从经济分析的角度,对“法律”和“权利”作出一些新的诠释。

1.关于法律
中国传统的法学理论一般从意识形态出发,都将法律定位为统治阶级意志的体现。但是在法律经济学的视角中,法律没有被披上太多的意识形态,而是更多地注重对社会的实际作用。因此在这里,法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面,法律都是处在消极的地位,一般都是进行事后的调整,缺乏前瞻性;法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为,法律除了事后的调整外,更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的,例如在一宗交通事故中,行人被机动车(司机存在过错)撞到而失去了一条手臂。交警当然会要求司机作出赔偿,赔偿,只是财富从司机一方转移到行人一方,社会的总财富并没有因此而改变。但是不管事后怎样弥补,行人还是失去了一条手臂,社会总财富减少了,因为行人不能再创造比以前更加多的财富。法律的前瞻性在这里显得非常必要。而法律经济学借助经济学的一系列研究方法和手段,尤其是采取经济人假设和激励机制,预测人们对一定法律环境的的反应,从而制定一些更加有利于增进社会财富的法律。另外,法律制度必须符合成本效益分析。科斯第一定理告诉我们:法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的,只要交易成本为零;然而现实中,交易成本为零的情况是没有的,这个现在谁都知道,科斯当然比我们知道的更早,于是在交易成本不为零的现实世界,人们又推导出科斯第二定理:在交易成本不为零的情况下,权利的初始分配将影响资源的配置效率。法律制度本身的运行是需要成本的,因此良好的法律制度一方面有助于节约社会成本,另一方面由于交易费用的降低,交易效率会随之提高,所以又会促进社会总财富的增加。法律一旦忽视交易成本的因素,则法律反而是阻碍社会进步的绊脚石。

2.关于权利
关于权利,传统的法学理论习惯于从权利的静态,至多是从它的排他性出发,认为权利与权利之间是可以划清界限的,当严格依法界定并保护一个人的合法权利时,实际上也就界定和保护了他人的权利。然而,科斯在《社会成本问题》中写道:“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是,是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”科斯认为权利具有“相互性”(reciprocal nature),纷争的产生源自社会资源的有限,问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任,而是如何减少损害,只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题,才能真正达到社会财富最大化的目的,社会资源才能获得最有效率的运用。

(二)法律经济学在我国实践中的尝试
1999年沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法的主要精神可以概括为:在行人违反交通规则导致交通事故发生时,如果机动车方无违章行为,行人负全部责任。长期以来,大部分地区交通管理部门在处理交通事故时实行的是“严格责任规则”而新办法用“过失责任”代替了严格责任。此新办法引起了法学界“撞了白撞”的大讨论。然而反对的呼声居多,如著名法学家梁慧星教授就认为该办法是反人道、反正义、反人权的,更进一步指出在交通事故处理上应该适用无过错责任。
这场大讨论引发了笔者的思考,如何衡量一个具体法律法规的合理性?在笔者看来,对该新办法的反对意见多是基于把法律看作收入再分配的工具——或更传统地说是从“公平”的角度判断法律的合理性。依该标准,平均而言,行人是“穷人”、“弱者”,而司机是“富人”、“强者”,因此,无论司机有无过错均让其承担责任是合理的。然而,法律的首要功能是保证效率,考虑如何使整个社会的成本最小。衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准而非分配标准。分配原则应该在效率原则下,如果离开了效率标准,也不可能有真正的公平。打个比方,如果单从分配标准出发,穷人盗窃富人的资产就不应被判有罪,弱者伤害强者也不应构成侵权行为。 如果我们的制度设计完全遵照此标准,人们工作的积极性就会降低,也不会有人愿做“富人”、“强者”;相反,依效率标准,任何盗窃行为、伤害行为均构成侵权,则人们的生产积极性就会提高而努力积累财富。
我们假设交通规则本身是社会最优的,即,在双方都严格遵守该规则的情况下,事故发生的概率处于社会最优水平。这里需要说明的是,社会最优水平并不是指事故发生概率最小,而是对于整个社会来说,经济效率达到最大同时事故发生概率达到最小的边际状态。在此前提下可以有三种情况:第一,实行“无责任规则”,即在任何情况下司机均不承担赔偿责任,结果是司机没有预防事故发生的积极性从而不遵守交通规则,行人有最大的积极性预防事故发生而过于小心谨慎甚至绿灯时也不敢过马路,激励机制没有最优地分配责任承担关系,所以是没有效率的,不能达到社会最优状态。第二,实行“无过失责任”,即在任何情况下司机均要承担赔偿责任,则司机有预防事故发生的最大积极性而行人则选择最小的谨慎(因在发生交通事故的情况下行人无论如何也要承担一定的人身损失),因此司机开车过于谨慎而放慢速度导致交通堵塞,行人却乱闯马路,这也不能达到最优化的效率。第三个规则就是实行“过失责任”,即只有当司机违章行人没有违章时才由司机承担全部责任,而当行人违章司机没有违章时司机不承担责任。这样司机和行人都有积极性遵守交通规则,事故发生概率达到最优(注意是最优而非最小),则社会的效率也达到最优状态。一个好的交通事故损失赔偿的法律规则,应当能够产生一种激励,在这样的激励下,道路交通的参与人自愿投入适当的预防成本,使交通事故不发生或少发生。故此,沈阳市出台的新办法看似在人权保护上是一种“倒退”,实则可最大限度地减少交通事故的发生,符合法律经济学关于侵权法目的的阐释,即为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。判断法律法规的合理性以效率为标准往往能够最大地节约社会成本,在这个资源有限的世界中,实现真正的分配正义。

(三)言论自由的经济学分析
波斯纳认为,思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面,各种思想会相互充分竞争,希望能获得消费者(社会大众)的购买(接受)。在这里,波斯纳将市场的概念引入到思想领域,这是笔者下面讨论各问题的逻辑起点。
1.言论自由的宪法保护的必要性
宪法为什么明确保护这一特殊市场(思想市场)而非其他市场呢?从经济分析的角度看,主要有下列两个原因。第一,对思想市场的管制会造成政府权力垄断。公共选择理论认为,政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远,行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷,会犯错误,也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。 这就是说政府也是一个经济人,会有其特定的偏好。如果允许政府对思想市场随意加以管制,最终的结果就是使舆论成为了政府宣传的工具。只要一出现令政府反感的言论,政府处于本能就会对其进行压制,将其排挤在思想市场之外,社会大众所得到的就只剩下一些为政府所喜爱的言论。第二,思想市场的脆弱性。思想市场上有不少思想收益是外部性的,只要政府对这些思想(不受政府欢迎的)提高其进入市场的成本,那么其他的思想就极其容易替代这些不受欢迎的思想。正如波斯纳在书中所举的例子,投票本身是一种外在收益源,因为单一的投票根本不可能改变选举,所以其对个人投票者的预期价值(即使相对于很小的投票时间成本而言)是很小的。由于投票几乎没有私人价值,所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。宪政的本意就是限政,即限制政府行政权力,保护公民的基本权利。因此,如果宪法不对言论自由作出坚实的保护的话,宪法就难以真正达到宪政的目的。

2.媒体责任的归责原则
隐私权越来越为人们所重视,在隐私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢?尤其是担负着传播各种信息的义务的大众传媒,在报道发生失实之时,其责任应该如何分担呢?媒体,作为一个经济人,也会对外界的激励或抵制因素作出反应,而成本与收益效应对媒体的行为产生决定性的影响。如果成本高于收益,那么媒体便不会报道这一消息;尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而法律又倾向于保护对方的时候,媒体是更加不愿意冒这样的风险。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道,他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分,因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见,这一记者和雇佣他的报纸的总收益会远远低于这则新闻的社会总收益。但是如果记者和雇佣他的报纸预期,这则新闻的公布,将会令其承担诉讼的风险,他就不一定会公布这则新闻,即使这则新闻对社会公众有很大的好处。获得一部分收益,但是要承担所有的风险,任何一个理性人都不会作出这样的行为。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本;而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查,但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下,它就不得不做这种调查。因此在没有证明媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作辨别的情况下,媒体不应当负相应的责任。
3.言论自由的底线
可能是因为历史的惯性,中国人对“言论”这个词显得特别敏感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注,对言论自由的限度更加没有一个清晰的标准。古语云:“刑之不知,威不可测。”正是人们不知道言论自由的底线在哪里,所以人们在发表言论时,尤其是政治言论,显得非常谨慎。就如我们在听一些思想活跃的学者做讲座时,讲完某个尖锐的问题时,总会加上一句“纯属学术讨论”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如此,一般的社会大众又会如何呢?这就反映出言论自由在现实中并没有得到切实的保障,而要真正保障言论自由,笔者认为,言论自由的限度必须要划分明确,否则,言论自由只是空话。
法律经济学为这一标准的划定,起了非常重要的作用。在这里我们要引入一条有用的公式:汉德的过失公式B<PL。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中由法官汉德(LearnedHand)提出的 。B

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