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河北省县社两级人民代表大会选举实施细则(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 15:46:01  浏览:8295   来源:法律资料网
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河北省县社两级人民代表大会选举实施细则(试行)

河北省人大常委会


河北省县社两级人民代表大会选举实施细则(试行)
河北省人大常委会



(1980年9月26日河北省第五届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1980年10月10日河北省人民代表大会常务委员会公告公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 选举工作机构和任务
第三章 代表名额
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 选民资格审查
第七章 代表候选人的提出
第八章 代表的选举
第九章 政权机关领导成员的选举
第十章 代表的补选
第十一章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,结合我省情况,制定本细则。
第二条 在选举工作中,要解放思想,坚持群众路线,充分发扬民主,严格依法办事,切实保障广大人民群众真正行使自己的民主权利,调动一切积极因素,加强政权建设,促进社会主义现代化建设的发展。

第二章 选举工作机构和任务
第三条 县、自治县、市辖区、人民公社、镇设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。选举委员会下设办公室,作为选举委员会的办事机构。选区设选举小组,负责组织本选区的选举工作。
选举县、市辖区人民代表大会代表时,人民公社、镇、城市街道办事处设选举领导小组,作为县、市辖区选举委员会的派出机构,负责指导本区域内的选举工作。
县、社、镇同时进行选举时,人民公社、镇选举委员会,既主持本级代表的选举,又承担县代表选举的任务。
第四条 县、自治县、市辖区、人民公社、镇的选举委员会,设主任一人,副主任和委员若干人。
县、自治县、市辖区选举委员会,由中国共产党、各民主党派、各人民团体、人民解放军以及少数民族等协商、推选代表,并经本级人民代表大会常务委员会讨论决定组成。
人民公社、镇的选举委员会,由公社、镇的各方面推选的代表,报上一级人民代表大会常务委员会批准组成。
选区选举小组,由选区内各方面所推选的代表,报选举委员会批准组成。
第五条 民族自治县和少数民族聚居的地方,选举委员会的组成人员,各有关民族应当有适当的名额;民族自治县的选举委员会主任,由实行民族自治的少数民族主要负责人担任。
第六条 选举委员会的任务:
(一)负责《选举法》和本细则的贯彻与实施;
(二)制定选举工作计划,部署本区域内的选举工作;
(三)训练选举工作人员,组织选举宣传活动。对广大干部、群众进行社会主义民主和社会主义法制教育;
(四)划分选区,分配代表名额,规定选举日期;
(五)组织选民登记,审查选民资格,受理选民对选民资格问题的申诉,分发选民证;
(六)按照《选举法》的规定,组织选民提名推荐、协商代表候选人,公布代表候选人名单;
(七)派出代表主持投票站和选举大会的选举;
(八)汇总、公布选举结果,发给代表当选证书;
(九)受理对选举中违法行为的检举和控告;
(十)承办选举工作的其它事项;
(十一)选举工作结束后,作出选举工作总结报告,并将有关选举工作的全部文件、表册等整理成卷,连同印章一并交本级人民代表大会常务委员会或公社管理委员会、镇人民政府归档,选举委员会及其办事机构即行撤销。

第三章 代表名额
第七条 人民代表大会代表名额,由县、自治县、市辖区人民代表大会常务委员会以及人民公社管理委员会、镇人民政府,根据《选举法》第九条和下列规定研究决定。
(一)县、自治县人民代表大会代表名额:
人口在二十万以下的,选代表八十人至一百五十人;
人口超过二十万至三十万的,选代表一百五十人至二百四十人;
人口超过三十万至四十万的,选代表二百四十人至三百二十人;
人口超过四十万至五十万的,选代表三百二十人至三百九十人;
人口在五十万以上的,选代表最多不超过四百五十人。
山区、坝上和沿海地区人口稀少、居住分散的县,代表名额可适当增加,但不得超过以上规定应产生代表总数的百分之十。
(二)市辖区人民代表大会代表名额:
人口在十万以下的,选代表六十人至一百人;
人口超过十万至二十万的,选代表一百人至一百五十人;
人口超过二十万至三十万的,选代表一百五十人至二百人;
人口在三十万以上的,选代表最多不超过二百五十人。
市辖郊区按照县代表名额的规定执行。
(三)人民公社、镇人民代表大会代表名额:
人口在五千以下的,选代表三十人至五十人;
人口超过五千至一万的,选代表五十人至七十人;
人口超过一万至二万的,选代表七十人至九十人;
人口超过二万至三万的,选代表九十人至一百一十人;
人口超过三万至四万的,选代表一百一十人至一百二十人;
人口在四万以上的,选代表最多不超过一百四十人。
第八条 县、自治县、市辖区、人民公社、镇人民代表大会少数民族应选代表名额,按照《选举法》第四章有关规定确定。
第九条 驻当地人民解放军应选人民代表大会代表名额,由县、自治县、市辖区选举委员会同本级人民武装部协商确定。
第十条 中央、省、地、市或外省、市、县管辖的机关和企业、事业单位,出席所在地人民代表大会代表的名额,由选举委员会同有关单位协商确定。每一代表所代表的人口数,一般应该多于当地代表所代表的人口数。
第十一条 县、自治县、市辖区、人民公社、镇直属机关的干部代表名额不宜过多。

第四章 选区划分
第十二条 划分选区,应从实际出发,本着便于选民参加选举活动和选举的组织工作,便于选民了解和挑选代表,便于代表联系选民和选民监督代表、罢免代表的原则确定。每个选区一般以产生一至三名代表为宜。
第十三条 选举县、市辖区人民代表大会的代表,农村以一个或几个生产大队划一个选区;人民公社、镇机关及其所属企事业、学校等单位,以一个或几个单位划一个选区;市辖区内的大单位可以划一个或几个选区,小单位可以几个单位或按系统划一个选区;街道居民以一个或几个居
民委员会划一个选区。
第十四条 选举人民公社、镇人民代表大会代表,农村以一个或几个生产队划一个选区;机关、厂矿、企事业、学校,可以一个单位或几个单位划一个选区。
第十五条 选区可划分若干选民小组,每组人数不宜过多。

第五章 选民登记
第十六条 选民登记按选区进行。
年满十八周岁选民的年龄计算,应以当地选举日为截止日期。原用农历计算出生日期的应换算为公历出生日期。
第十七条 各选区建立选民登记小组,负责选民登记工作。按照选区的大小,设一个或几个选民登记站,接受选民上站登记。对于行动不便不能上站登记的选民,由登记人员到户登记。登记时,首先由登记人员根据本选区实际情况进行预登,然后在登记站或登门与本人核对无误后,再
填选民登记表,张榜公布,做到不错、不漏、不重。
第十八条 每个选民只能在一个选区进行登记。下列人员按如下规定登记:
(一)机关、团体、学校、厂矿、企事业等单位(包括集体单位)的正式职工、合同工、临时工、补差工、亦工亦农工,在地方院校学习的军人和在校学生,在所在单位登记;
(二)人民公社社员在所在生产单位登记;
(三)城镇街道居民在户口所在地登记;
(四)户口在原地,长期居住在外地的人员(包括(一)、(二)、(三)项的有关人员),由现住地(或单位)与户口所在地(或单位)联系,取得选民资格后,在现居住地(或单位)登记;
(五)驻市里的县直机关(包括企事业单位)工作人员,参加本县选举,在县登记;工作人员驻市的家属,参加市里的选举,在市登记。
第十九条 经当地群众和亲属公认,无法行使选举权和被选举权的精神病患者和确实不能表达自己意志的呆傻人员,经公社、镇选举委员会(公社、镇、街道办事处选举领导小组)批准,不列入选民名单;间歇性的精神病患者,应当进行选民登记。
第二十条 麻疯病人及其他烈性传染病人由所在医疗单位的专业医务人员负责进行登记,并单独组织其投票选举。
第二十一条 在投票选举之前,如有迁入、迁出或死亡,应据情予以补登、介绍移地参加选举或除名;如遇特殊情况,原定选举日推迟,新增加的年满十八周岁选民,应予补登。

第六章 选民资格审查
第二十二条 受下列处罚但没有被剥夺政治权利的人,有选举权和被选举权:
(一)根据《中华人民共和国刑法》被判处管制的;
(二)被判处拘役、有期徒刑宣告缓刑的;
(三)刑满释放或假释的;
(四)违反社会治安管理条例,被处以行政拘留处罚的。
第二十三条 下列人员应暂停行使选举权,不进行选民登记:
(一)被判处拘役、有期徒刑和在服刑期间保外就医的;
(二)被依法逮捕尚未判决的;
(三)被批准刑事拘留的。
第二十四条 下列人员应剥夺其选举权和被选举权:
(一)经人民法院依法判决的反革命犯和剥夺政治权利的其他犯罪分子,刑期未满的;
(二)1980年1月1日以前经人民法院判处管制尚未解除的;
(三)未改变成份的地主、富农分子、未摘掉“帽子”的反革命分子和其他坏分子。
第二十五条 选民资格审查要严格依法办事。凡须剥夺和停止行使选举权和被选举权的,一定要有法律依据,并经群众讨论,报县、市辖区人民政府批准。

第七章 代表候选人的提出
第二十六条 人民代表大会代表候选人,按选区由选民自下而上提名产生。选民可以自由结合,充分酝酿、讨论、提名候选人,任何人不得把持包办。任何选民一人提议三人以上附议推荐的候选人,不得超过本选区应选代表名额。县、市辖区、公社、镇的中国共产党、各民主党派、各
人民团体,提名推荐的本级代表候选人名额,不宜过多。
第二十七条 提名推荐代表候选人,要以工农为基础,照顾到各方面,使各民族、各地区、党与非党、男与女、各行各业都有适当数量的代表。对提名推荐的代表候选人,要介绍情况,宣传代表候选人。
第二十八条 各机关、党派、团体推荐到外选区的代表候选人,应先征得所在单位和所去选区多数选民的同意。
第二十九条 对于选民和各党派、团体提出的代表候选人,由选区如实汇总上报选举委员会,任何组织和个人不得调换和增减。选举委员会应将各方面推荐的代表候选人名单,以姓氏笔划顺序排列,在选举日前二十天,按选区张榜公布,提交选民讨论。
第三十条 选民对代表候选人,要反复讨论,民主协商,经过几上几下认真挑选,由选举委员会根据多数选民的意见,确定正式代表候选人。如经反复讨论协商,意见难以集中,可以用无记名投票的方式进行预选,以得票较多的为正式代表候选人。
第三十一条 正式代表候选人应多于应选代表名额,差额多少,由选举委员会按照《选举法》的规定,结合实际情况确定。正式代表候选人名单,以姓氏笔划顺序排列,于选举日前五天,按选区张榜公布。同时公布选举的时间和地点。
第三十二条 投票选举前,各选区要组织正式代表候选人利用各种形式与选民见面,介绍个人简历和情况,表明当选后如何履行代表的职责,以便选民更好地了解和挑选代表。

第八章 代表的选举
第三十三条 选举人民代表时,设立投票站或召开选举大会,由当地根据实际情况确定。投票站或选举大会均由选举委员会派出代表主持。代表候选人不得主持本选区的选举,不得担任本选区的选举工作人员。
第三十四条 选举前要培训选举工作人员,使其熟悉选举程序,依法办事。
第三十五条 每一选民在一次选举中只有一个投票权。选举实行无记名投票。不能写选票的选民,可以委托他信任的人代写,受委托人必须按照委托人的意志填写。选民填写选票时,他人不得围观和授意,工作人员不得诱导和暗示。填写选票一律用钢笔或圆珠笔,字迹符号要清楚。
第三十六条 选民要亲自到投票站或选举大会会场投票。对于老、弱、病、残不能到投票站或选举大会的选民,可设流动票箱就选。流动票箱必须有二人以上负责。在统一规定的选举时间内进行。
选民在选举期间外出和因故不能参加投票的,可以书面委托其他选民代为投票,但事先须经选举委员会或其派出机构认可。
第三十七条 票箱由主持选举的人员和监票、计票人妥为保管。本选区投票结束后,连同流动票箱统一开封计票。
第三十八条 选举结束后,由选举委员会按选区张榜公布当选代表,并发给当选证书。
第三十九条 当选的人民代表,要利用各种方式,广泛收集人民群众的意见和要求,以便向人民代表大会提出提案。

第九章 政权机关领导成员的选举
第四十条 县、自治县、市辖区、人民公社、镇人民代表大会,由本级人民代表大会常务委员会、公社管理委员会、镇人民政府召集,并与各代表团(组)酝酿协商,提出大会主席团、秘书长、代表资格审查委员会、议案审查委员会人员名单,提交代表讨论后,由人民代表大会预备会
通过。大会由主席团主持。县、市辖区大会主席团,必要时可设常务主席若干人。
第四十一条 县长、副县长,区长、副区长,镇长、副镇长,人民公社管理委员会的组成人员,县、自治县、市辖区人民代表大会常务委员会的组成人员和人民法院院长、人民检察院检察长候选人,由代表自下而上提名,经主席团汇总,提交代表反复酝酿协商,按照多数代表的意见确
定正式候选人。
第四十二条 县长、副县长,区长、副区长,镇长、副镇长,人民公社管理委员会的组成人员,县级人民代表大会常务委员会的组成人员和人民法院院长、人民检察院检察长,都要实行差额选举。正职候选人,一般为二人。副职和委员候选人一般应多于应选名额的三分之一。选举时,
正式候选人名单以姓氏笔划顺序排列;经预选确定的候选人,以得票多少顺序排列。采用无记名投票的方式选举。

第十章 代表的补选
第四十三条 代表在任期内被罢免、死亡和因故不能担任代表职务的,由原选区补选。
第四十四条 代表在任期内调离本行政区域的,其代表资格自行终止,缺额按本细则第四十三条补选;在本行政区域内变动工作单位和地点的,保留其代表资格。
第四十五条 补选的代表,按下列规定发给代表当选证书:
(一)补选的县、市辖区人民代表大会代表,由本级人民代表大会常务委员会发给;
(二)补选的人民公社、镇人民代表大会代表,分别由人民公社管理委员会,镇人民政府发给。

第十一章 附 则
第四十六条 选举经费,由县、市辖区选举委员会本着节约精神编造预算,经当地财政部门审查拨款。
第四十七条 本细则规定由县、市辖区人民代表大会常务委员会、公社管理委员会、镇人民政府办理的有关选举的事项,在县、市辖区人民代表大会常务委员会、公社管理委员会、镇人民政府成立之前,由县、区、社、镇革命委员会办理。
第四十八条 本细则自公布之日起施行。



1980年10月10日
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         论商誉权的人格权法保护模式
             --以我国人格权法的制定为视角

          许中缘 中南大学法学院

  关键词: 商誉权;人格权法保护;人格权法编;民商合一
  内容提要: 人格权是商誉权的本质属性,也是商誉权作为权利存在的根本。商誉权的人格权法保护具有深厚的法理基础。反不正当竞争法保护模式、知识产权法保护模式在对商誉权保护中存在一定缺陷,人格权法保护模式能够克服这些模式的不足。法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权,只有将商誉权规定为一种人格权,才能更好地实现商誉权的保护。若商誉权在人格权法中缺失,不仅有害于商誉权的保护,而且影响到未来民法典中人格权法的独立成编,也影响到民商合一立法模式的实现。


  商誉权是一种具有争议的权利,有学者认为该种权利是一种财产权,如有学者认为,“商誉是一种非物质形态的特殊财产,由此所生之权利当为财产权。” {1}有学者认为商誉权是一种知识产权。有学者认为它是一种兼具人格权与财产权复合性权利{2}。也有学者认为,商誉权就是一种特殊的人格权,不过该种权利与“法人的名誉权与公民的名誉权相比,与财产权的联系更为密切,权利本身的财产性更为明显。”{3}学者对商誉权性质的解读并不能达成共识。法律规定权利的本质在于对其予以保护,商誉权的规定也是如此。笔者试图从商誉权权利保护的视角,为我国未来民法典民事权利体系化中商誉权的规定找到一种合理的路径。
  一、商誉权保护立法模式的比较
  立法对商誉权的保护,大体存在反不正当竞争法保护、知识产权法保护、人格权法保护、行政法保护与刑法保护等这几种模式。[1]
  (一)反不正当竞争法保护模式
  大多数国家与地区是通过反不正当竞争法来对商誉进行保护。如德国2004年《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人商誉的行为,日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外,还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施{4}。在美国著名的不正当竞争案件Galthouse,Inc. v. Home Supply Companyand AIJ. schneide(1972)一案中,上诉法院认为,在现代,不正当竞争原则外延已扩及到对不正当侵占或侵害他人商誉的保护和救济{5}。英国也是如此 [2]。我国也采取了该种保护模式。《反不正当竞争法》第14条明确规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该法以 “商业信誉”、“商品声誉”来概括商誉权的内容。以反不正当竞争法对商誉的保护有一定好处。这表现在:其一,因为侵害商誉的情形大多以不正当竞争的形式出现,这能够促进商誉权的保护;其二,这种模式能够摒弃商誉权的性质争议,在目前以财产权和人身权绝对二元分割为基础的民事权利体系之中,能够为具有财产和人格双重属性的商誉权找到合适的保护途径。通过反不正当竞争法对商誉权予以规制固然是对商誉权保护的途径之一,但该种规定仍然存在以下问题:
  第一,导致法律适用的不统一。《反不正当竞争法》第14条将经营者以诋毁、诽谤等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为,但是对经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定,因而仍需依照《民法通则》和《侵权责任法》有关名誉权的规定进行处理。这就导致了如下问题,即“当一个企业的商誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业的商誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》规定的手段侵害时,其所侵害的是商誉权”{6}。在认定一个案件是商誉权纠纷还是名誉权纠纷时,必须先查明侵权人的身份,这种受害人在确定其何种权利受到侵害时要依据侵权人身份而进行裁判本身不利于法律适用的统一性,而在权利人无法查清侵权人是否具有经营者身份的情况下就难以起诉,更是不利于该种权利的保护。
  第二,《反不正当竞争法》的此种规定回避了商誉权究竟是一种什么性质的权利。这是因为,首先,《反不正当竞争法》在维护权利主体的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时,更侧重于维护公平的市场竞争秩序,这是因为商业诋毁所侵害的客体是双重的:即商誉和竞争秩序{7}。《反不正当竞争法》对商誉权的保护只是禁止侵害商誉权的行为,相关保护商誉权的法律条文也只对商誉进行简单笼统的规定,至于其所保护的商誉权本身究竟是何种性质的权利,则不能得以体现。其次,作为民法典核心内容的民事权利体系是对法律概念以“提取公因式”的方法建立起来的,任何一种法定权利都可以找到其确定的逻辑位置,自然也可以确定其权利的属性及类型。但是将商誉权规定在竞争法之中的做法不能像将其规定在民法典之中那样直接明确商誉权的权利属性或权利类型。正因为如此,有学者认为商誉权只是一种反不正当竞争权,仅具有禁止效力,并不能构成独立的权利类型{8}。
  第三,不能很好地对商誉权进行保护。其一,《反不正当竞争法》对商誉的保护只是消极的、被动的辅助保护,并不能给主体的商誉权提供事前的积极防御措施。其二,根据《反不正当竞争法》第2条的规定,只有市场竞争主体才能导致商誉权的侵权存在,超出该种领域,则不能成为该法规制的对象。但实践中,并不是所有的商誉权侵权主体都是竞争主体,如2009年11月24日,海南省海口市工商行政管理局发布2009第8号商品质量监督消费警示:包括农夫山泉30%混合果蔬、农夫山泉水溶c100西柚汁饮料、统一蜜桃多汁等品牌饮料在内的9种食品总砷或二氧化硫超标,不能食用{9}。如果该披露的内容不符合事实,则构成商誉权的侵犯{10},但该种侵权不能通过《反不正当竞争法》得到保护。其三,《反不正当竞争法》的限定“侵权期间”会造成对受害人损害赔偿的不公。因为,即使侵权人停止了侵权行为,受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中,进而继续影响受害人的交易,而由此造成的损失显然超出了“侵权期间”的范围{11}。其四,《反不正当竞争法》对侵害商誉权的保护仅仅限定于损害赔偿,并不能对商誉权实现全面保护。
  (二)知识产权法保护模式
  商誉必须借助于商标、商号(企业名称)、原产地名称及其他识别性商业标志、专属性的服务信息标识等的载体表现出来。此外,作为商誉权客体的商誉是人的脑力、智力的创造物,与各种各样的信息有关,而且这些信息与各种有形物质相结合,因此符合知识产权所固有的无体性特征。有鉴于此,有学者认为,“知识产权的客体是信息,商誉是“对特定经营性主体综合品质的市场评价”,是一种“主体结构性”信息{12},从内容上讲,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似{13}。商誉权应归类为知识产权{14}。在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约也将商誉权纳入到知识产权法律体系之中。如《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为,包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括防止不正当竞争的权利,而不正当竞争行为中包括侵害商誉的行为。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协议》和1984年我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均将商誉权作为一种知识产权来对待。将商誉权作为一种知识产权,能够通过绝对权的保护方式来实现商誉权的保护,这在一定程度上能够促进商誉权的保护,但该种保护仍然具有以下不足:
  第一,知识产权法保护模式中并没有确立商誉权的法律地位,只是间接地对商誉权进行了保护。由于质量优、商誉好的商家将自己的商品声誉和商业信誉以商标的方式集中体现出来,侵犯商标则往往危及其背后具有的巨大价值的商誉权。该种保护模式实质上也主要是借助商标来保护其所承载的商誉权。但商标不同于商誉,商标权也不能等同于商誉权。一是二者权利性质不同。商标不像商誉那样具有人格性利益。这是因为商标这种标志所标识的并非是权利主体本身,而是主体所提供的商品或服务,单纯的商标并不能反映权利主体本身的人格性信息;二是商标不像商誉那样随着市场主体的产生而产生,随着市场主体的存在而存在,其产生的后天性以及存续的时间性等都不符合人格性权利中的固有性特性。
  第二,知识产权法保护模式具有很大局限性。其一,该种保护模式能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小。一些侵权行为,如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等,尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为,尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济 {15}。其二,在保护方式上,知识产权保护方式具有不足。知识产权只能适用作为财产权的保护方式,不能包括消除影响、恢复名誉权等人格权的救济方式。而在有些商誉权侵害的事件中,消除影响、恢复名誉等救济方式远比赔偿损失更为必要。其三,由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同,关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准,难以实现对相同的权利给予同等保护。此外,知识产权法保护模式对于未来一段时间内可预期的交易机会利益损失、恢复受损商誉所需的必要费用等等,都没能给以相应的保护,这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失{16}。
  (三)人格权法保护模式
  因为商誉本身是市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益。因此对商誉权的人格权保护,主要表现为信用权保护、商号权保护以及独立人格权保护模式。[3]商誉权人格权法的保护模式,实质是运用人格权的保护方法来对商誉权进行保护。该种保护模式具有以下优点:
  第一,人格权的保护方法能够对商誉权提供全面的保护。商誉权是企业等经营者在市场竞争中所不可或缺的要素,良好的商誉能够给企业带来明显的竞争优势。但商誉本身却又是极其脆弱的,许多经营者长期以来辛辛苦苦所创立的商誉往往因商誉的一时侵权行为毁于一旦。因此,应当建立严密的事前防御或者事中排除的措施,尽可能地减少对商誉权的侵害。而人格权的保护方法正好具有这方面的功能。一方面,商誉权人在受到不法妨害之虞时,可以向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止侵害,这样能够避免商誉权受到现实的侵害。二是商誉权在侵害之后,商誉权人可以借助于人格权的消除影响、恢复名誉等恢复性救济措施,从而最低程度地减少商誉权的侵害。
  第二,人格权保护方法更便利于商誉权的保护。商誉权人基于人格权请求权直接请求侵权人予以赔偿,这样能够避免侵权损害赔偿所应该具有的繁重的举证责任承担,使得商誉权人的利益的保护更为便利。
  第三,人格权法的保护更便于商誉权人获得损害赔偿。基于“商誉权具有人格权和财产权双重属性,故追究侵权责任时除了要对财产损失进行赔偿还要对其人格权利的损害提出索赔。”{17}这既能够给商誉权人已受到的财产损失予以赔偿,又能保护其预期利益,通过恢复商誉的手段将权利人未来的损失降到最低。而且,基于人格权的损害,还可以对侵权人实行惩罚性赔偿,这样更能够全面地保护商誉权人的利益。
  综上所述,尽管反不正当竞争法保护、知识产权法保护在保护商誉权方面是不可或缺的,但基于保护方法的不足,并不能对商誉权提供全面的保护。而基于人格权法所具有的保护方式,正好弥补了以上保护模式所具有的不足。而且,失去了商誉权的人格权法保护,以上保护模式均不能很好地发挥作用。而如果在人格权法中对商誉权进行规定,这就为商誉权的反不正当竞争法保护、知识产权法保护提供了合适的注脚,也为商誉权的保护构建了立体的保护体系。
  二、商誉权人格权法保护模式的理论基础
  商誉权的人格权保护模式存在的合理之处在于:
  第一,商誉存在的根本就在于其人格性。人格性是商誉存在的根本,这表现在以下几个方面:首先,人格性是商誉存在的本质。“商誉是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此而带来的利益。”{18}人格主要体现为社会对一个特定法律主体所给予的综合评价,是一个人得以体现自身之个性,进而在社会上获得特殊利益的基础。从这一点说,不同的法律主体将基于社会给予的不同评价享有不同的人格利益,而这也正是现代社会强调保护人格权的意义所在。可以说,商誉权与商誉主体的人身不可分离,离开了商誉主体,就谈不上商誉权。如学者所言,“正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权,市场主体要作为独立的法律人格而存在,也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。”{19}其次,人格性是商誉存在的基础。商誉归根结底是社会对商誉权主体的产品、服务、信用等诸方面所进行综合评价,缺乏相应的评价,商誉则难以成立。如学者在认定是否属于商誉权侵权时认为,“必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务存在,如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务的在该地区的存在,就可以证明该主体未能在一定地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实”{20}。由此证明商誉存在的基础在于其人格性。最后,商誉权的人格性是财产性的基础。商誉权在具有人格性利益的同时,还具有直接的财产性利益。因此,学者认为,商誉权是一种复合性权利{21}。对该种观点,笔者也不能苟同。商誉权本身兼具人格性与财产性并没有错误,但因为在商誉权中,商誉权所具有的财产性正是通过人格性来予以实现的,社会对商誉的评价越高,该种权利的财产性越多。反之也是如此。企业若要实现其商誉权中的财产性利益,就必须先维护好其人格性利益。反之,若企业的商誉权人格性利益受到损害,其财产性利益也随之遭到损害。因此,商誉权的人格性利益尽管不是实现其权利利益的最终目的,但却是实现商誉权最终利益的前提,和商誉权中的直接财产性相比,其人格性在整个权利中居于基础性地位。财产性不是其商誉权的本质属性,人格权才是它的本质属性。所以,如同肖像权一样,商誉权本身是一种人格权,不能因其随着社会的发展具有较强的财产性而否认其人格权的特点,更不能因此就认为它是一种复合性的权利。
  第二,人格性是商誉权作为一种权利存在的本质。人格权就是对人格利益的法律化。通说认为,人格权具有固有性、专属性、防御性等内涵特征,商誉权作为人格权的一种类型,当然具有这些特征。其一,商誉权具有人格权的固有性。一种权利是否具有固有性,主要是看该种权利是否与权利主体一起产生且与之并存。自然人的人格权从权利人出生之时自动产生,且伴随权利人一直存在直至其死亡,这种权利不需要权利人通过任何行为去获取就已拥有,且他人不能用任何方式予以剥夺。这是自然人的人格权的固有性。与自然人的人格权的固有性一样,商誉也是伴随着权利主体的权利能力存在而存在的。商誉作为社会对一种组织的评价,其产生之初,就具有社会通行的身份证。这与自然人所具有的人格权是一样的。“它具有很强的依附性,即这种价值总是与主体的人格本身相联系,虽然可以与主体在一定程度上相分离,但总是要以主体人格的存在为基础。”{22}而且,商誉权作为一种人格权,该种权利随着社会主体的消灭而失去。“商誉权的保护期限为该权利主体的合法存在时期内,只要权利主体仍在市场上运作生存,那么该主体就理应享有商誉权的合法保护,如若经营实体结束运作后,商誉虽在一定后延时间内仍存在,但是已无权利主张的资格。”{23}即使是百年老店,只要主体资格已经不再存在,无论其在注销登记之前所享有的商誉权有多高,该种权利将会随着主体资格的丧失而丧失。其二,商誉权具有人格权所具有的专属性。商誉权的专属性主要是体现该种权利能否独立转让。通说认为,商誉权作为一种财产性的权利,本身是能够进行转让的。故商誉权在专属性方面,与人格权所具有的专属性不同。这种观点值得商榷。商誉权是社会所有的主体对该种组织的财产能力、信誉等所做的评价,该种评价为该种主体所独有,本身也并不能成为交易的客体。现实生活中所发生的企业吸收合并等所发生的商誉权转让情形,其实质是商誉权的增加或者减少,而非转让。而企业所发生的新设合并,本身所具有的商誉权已经不再存在。当然,在现实生活中,商誉权作为一种财产性的权利,可以许可其他组织进行适用,如加盟店许可。但这种许可是商誉权所具有的一种特殊可“复制”的属性。这与作为人格权的肖像权本身并不相同。所以,商誉权具有人格权所具有的专属性。其三,商誉权具有人格权的防御性。一般认为,人格权在一般情况下是一种消极的权利,在人格权未受到损害或具有损害之虞的情况下,权利人很少采取积极的行为对其人格权进行调整。而商誉权却有所不同,尽管商誉权也有消极的保有和维护的内容,但是,商誉权的人格性却有相当部分的积极调整的内容。当前企业投入大量的人力、物力、财力去打造良好的商誉均是积极调整的表现,尽管这种调整行为在某些方面也可以理解为对已有商誉的一种保有,但大多数情况下这种调整行为却是在商誉没有受损或受损之虞的情况下主动作出的。因此,商誉权不但不是一种纯粹防御性的权利,反而是一种以积极调整为重要内容的权利。但据此并不能否认商誉权所具有的人格权属性。在作为自然人的人格权类型如名誉权中,我们也能够找到如商誉权一样的特性。所以说,商誉权与自然人人格权所具有的消极防御或者积极调整一样的特性。其四,商誉权在保护方法上与人格权的保护方法具有一致性。诸多学者认为,商誉权的保护只要对侵害商誉的仅仅在于损害赔偿,而缺乏消除影响、恢复名誉等救济手段。基于前文所述,这种做法对于受损商誉的恢复是很不利的。
  第三,商誉权是由人格权性质的权利所组成。传统学者认为,商誉权内容包括商誉保有权、商誉维护权、商誉利用权等权利构成。{24}在这些权利中,除了商誉利用权具有财产性之外,其他权利均具有人格性。具体说来:其一,商誉保有权。商誉保有权是指商誉权人对自己已有的商誉有继续享有和保持的权利。它是商誉权主体维持社会对其以经济能力评价为主的综合性评价完整的权利。{25}商誉是社会对市场主体的一种综合性评价,众多与市场主体有关的因素都从不同方面影响着这种综合性评价。商誉保有权的内容主要体现在两个方面:一是商誉权人有权保持自己的商誉不降低、不贬值、不丧失。商誉权人对于自己的商誉,在通过合法的手段的前提下,如何对其商誉的构成要素上进行管理和调整;二是在自己的商誉因突发事件或在特殊情况下处于不利状态时以其积极的行为进行弥补、改进和完善。在维护商誉方面,这二者是相辅相成的{26}。例如,香港的“维他奶”公司发现其售出的一瓶豆奶中含有有害物质,立即花大价钱将其已上市的数万瓶豆奶全部收回,并全部予以销毁,避免了经历数年建树的商誉在一夜之间化为乌有。其二,商誉维护权。是商誉主体保护其社会评价公正性的权利。商誉维护权包括两重含义:一是商誉权的绝对权属性,其商誉权是对世权,其他任何人都负有不得侵害的不作为义务;二是对于违反法定义务而侵害商誉权的行为人,权利人可以寻求司法保护,要求制裁侵权行为人,救济自己的商誉侵害。与商誉保有权相比,商誉维护权的行使是以他人的不法侵害行为为前提,进而来请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利;而商誉保有权的行使则不需要他人的介入,权利主体自己可径直采用合法手段保有或调整其商誉。同时我们要看到,商誉利用权是以商誉的人格性存在为前提的,离开了人格性,商誉利用权也将不复存在。
  三、商誉权人格权法保护的立法选择
  (一)人格权法保护模式的立法选择
  1.名誉权的立法模式
  名誉权说又可称为传统人格权说。如梁慧星教授认为,“法人的名誉又称商誉,指有关法人商业道德或职业道德、资信、商品质量或服务质量方面的社会评价 {27}”这种观点认为商誉权是名誉权中的一部分,法人的名誉权就是商誉权。因此,学者认为应该以名誉权的规定来实现商誉权的保护。俄罗斯的立法就是如此,《俄罗斯联邦民法典》第1100条规定:“传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害,无论致害人有无过错,均应补偿精神损害。”《民法通则》第101条也作出了类似规定。尽管商誉权和法人名誉权在某些地方确实有交叉的情形,但是商誉权无论是在权利性质还是主体范围上与法人名誉权都不尽相同,且在司法实践中的处理也相距甚远。首先,在权利性质上,法人名誉权属于非财产性权利;而商誉权具有直接的财产性内容。因此,在损害赔偿方面,司法实践中通常将商誉权与自然人的名誉权进行参照对比,在法人名誉权案件的处理中并不考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失,而依据商誉权纠纷进行处理的案件则应考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失。[4]其次,在权利主体范围上,法人名誉权的主体范围仅限于法人,既包括从事营利行为的法人,也包括不从事营利行为的法人;而商誉权的主体范围却不包括非从事营利行为的法人{28}。此外,商誉权的主体还包括合作企业、依法登记的个体工商户等非法人民事主体。最后,在侵权的认定上,依据我国目前的法律规定,只有经营者才能构成侵害商誉权的行为,非经营者对企业声誉或名誉的侵害只能依照侵害法人名誉权的做法处理。所以,学者认为,“由于法人名誉的特殊性,原则上不主张用与保护公民名誉权相同的法律制度保护法人的名誉,而主张用商誉权保护制度、对财产的诽谤诉讼制度、对商品的诽谤诉讼制度以及《反不正当竞争法》中的有关制度对法人的名誉权加以保护。这样更加能够体现法人名誉的“商”的性质和财产方面的利益”{29}。
  2.独立人格权的立法模式
  (1)信用权的立法模式
  信用权作为人格权的一种类型[5],大陆法系一些国家和地区将商誉作为信用的一部分来予以保护。如《德国民法典》第824条,“违背真相,对事实进行主张或传播,危害他人信用或对他人的生计或前途引起其他不利益的人,即使不知其为不真实,但系可得而知者,也应赔偿他人因此而产生的损害。”此外,德国 2004年颁布的《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人信用的行为,日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外,还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施。的确,对信用权的损害很可能就构成对其商誉权的侵害。不过,信用权与商誉权是两种不同的权利。立法所规定的信用权,与经济学、管理学、社会学等学科上的信用含义不同,仅仅指的是法律上的信用,这种信用是社会对民事主体的经济能力与信赖的经济评价,这种评价与民事主体道德方面的评价不同,是对名誉中的经济评价予以剥离的结果。而商誉权本身除了经济方面的评价之外,还具有道德评价的因素。因此,在实践中,存在没有侵害主体的经济评价,但有可能侵害商誉的行为,如商誉淡化行为,此时利用信用权的保护方式并不能实现对商誉的保护。
  (2)商号权的立法模式
  商号是指市场主体在营业活动中所使用的称号。商号作为商誉的重要载体之一,是和商誉紧密结合在一起的,商号常被作为商誉的一部分来对待。如世界知识产权组织认为,“厂商名称标志着一个企业作为整体所享有的商业信誉。对于一个企业来说,厂商名称是一种很有价值的财产。”{30}我国也有学者认为,“所谓商业名称,指各种商主体,包括商个人、商法人以及商合伙等在营业活动中所使用的称号,又称商号,实际上,商誉和商业名称为同义语。”{31}尽管商号与商誉二者都属于人格权的内容,都是法人等主体不可分离的部分。不过,二者并不能等同。这主要是因为商号是市场主体在社会活动中用以确定和代表自身,并区分他人的文字符号和标记{32},作为一种区别性标识,反映的是“哪种主体”,目的主要是为了防止混淆,因此本身并无价值评判因素,而商誉权则反映着社会对特定市场主体的认同程度的综合性评价,是对特定主体所具价值的评判,其所反映的主体信息是“怎么样的主体”,具有强烈的价值评判色彩{33}。可以说,商誉是独立于企业在其名称、产品外观和其他企业资产之中的财产利益{34}。实践中,在对商号的侵权行为中,一般表现为混淆、假冒商号来谋取不法利益,而此种情形中,并不必然会导致商誉的侵害。而在商誉权的侵害中,也并不必然地采用假冒、混淆的方式。基于这些差别,以商号权的规定并不能有效地保护商誉权。
  3.商事人格权的立法模式
  对于商事人格权,德国学者称之为“经济人格权”{35}、我国台湾地区学者称之为“财产人格权”{36}。但对于具体内容,学者之间有争议。如有学者认为,“所谓商事人格权,是指自然人、法人为维护其人格在商事活动中所体现的包含金钱价值在内的特定人格利益—商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。”{37}该观点认为,商事人格权只是民法人格权所衍生的一种权利,本质是民法中的人格权内容。反映了人格权在商品社会中的发展变化,属于人格因素商事化的表现{38}。与上述观点不同的是,有学者认为,“商事人格权”并非传统人格权因商品化而具有经济利益的结果,而是一种市场主体特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的市场主体之商事法律人格所必备的基本权利{39}。因为该种人格权具有直接财产性,不同于民事主体的人格权,而是属于市场主体所专有的人格权。笔者赞同前种观点。商誉权作为一种人格权类型仍然属于民法中的人格权,而不是属于商法中人格权的类型。其原因在于:
  第一,在现有法律背景下,商事人格权只能作为民法而不是商法中的人格权类型。尽管自然人与法人等主体的人格的内容具有差异,但判断商事人格权属于民法还是商法中的人格权类型,主要在于根据该种权利的来源进行判断。在现有民商合一立法模式的背景下,传统商法只是属于民事法律的特别法,因此,将商誉权作为商法中的独特权利进行单独规定,并不能说明该种权利仅属于商法中的内容,换言之,该种权利仍然属于传统民法中的人格权类型。
  第二,将财产性作为商誉权是属于民法中的人格权还是属于商法中的人格权的判断不符合理论的逻辑。学者认为,对商事人格权的一个重要特点就是该权利具有直接财产性{40},这使得商誉权即使不经过提供产品和服务的过程,也可以实现商誉内部的经济利益内容。但财产性并不是区分民法中的人格权与商法中的人格权的标准。随着市场经济的发展,传统属于自然人的人格权也出现了财产性的特点。如肖像权、形象权,姓名权等都具有较强程度的财产属性,但不能因此否认这些权利不属于传统民法中的人格权类型。
  第三,将商誉权作为商法中的独立人格权类型,不利于商誉权的法律保护。在现有的法律框架下,商法中的人格权不具有对权利保护的特殊方法,如果不适用民法中的人格权的保护方式,则只能拘束于传统财产法的保护方法,这并不利于商誉权的保护。
  所以,在我国现有民商合一立法模式的背景下,学者所称的商法中的人格权与民法中的人格权本质没有差别,所以也就没有必要另起炉灶在商法中再单独规定商誉权。
  (二)商誉权在未来民法典中的路径选择
  商誉权在民法典中的路径选择,具有以下几种方式:
  第一,将商誉权作为一种权利,规定在主体制度之中。如此规定,将会导致以下缺陷。其一,将导致人格权规定的分散。随着社会的发展,人格权的内容愈来愈多,这些内容需要在民法典中予以规定。但由于自然人、法人等主体均具有自己的人格权内容,如果在主体制度中分别予以规定,会导致整个体系的凌乱。其二,导致法律中存在诸多准用的情况,不利于司法的适用。尽管各种主体的人格权具有不同类型,但就保护方式、救济方法而言具有共通性,如果在不同的主体中规定不同类型的人格权制度,必然出现诸多准用的现象,导致立法资源的浪费,而且也会导致司法适用的困难。
2013年1月1日实行的新刑事诉讼法在第五编“特别程序”中,将“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”作为该编第四章,以专章内容对不负刑事责任的精神病人强制医疗问题首次作出明确规定。因该规定较为原则,法院审理相关案件时均系在法律规定框架下摸索进行。

刑事强制医疗程序的规定弥补了我国刑事诉讼法对刑事强制医疗程序规定的空白,其程序的司法化也是防卫社会、对暴力型精神病人以人文关怀和权利保障双重价值的彰显。现有法律进一步明确了刑事强制医疗的适用条件,规范了刑事强制医疗的申请、审查、决定、解除和监督环节,明确了刑事强制医疗程序的提请主体、决定主体、参与主体、监督主体和监督对象。但是,基于其规定的原则性,以及尚无相关司法解释的现状,在具体案件审理过程中必然存在着适用模糊的问题,如整个审理程序的法律文书格式,包括送达、询问、庭审等程序;庭审是否公开进行;诉讼过程中产生的鉴定费用、证人出庭等支出解决;强制医疗机构的监管问题,包括是否盈利为目的,精神病人其他疾病的治疗问题,能否公正对待解除医疗问题;在审理阶段,精神状态再次鉴定是否是所有强制医疗案件必经程序,等等,亟须细化规定。

概言之,应着重关注以下因素:

首先,强制医疗程序作为一类特别程序很大程度上应遵从一般刑事案件诉讼原则。将强制医疗程序在刑事诉讼法中进行规定是有其合理性的。从其规定来看,强制医疗程序是在一般刑事诉讼程序中在特定条件下启动的,即达到犯罪程度的危害社会行为已经发生,只是构成犯罪要件的主体条件有所不同,如果行为主体因精神疾病无刑事责任能力,且有继续危害社会的可能的,要终止一般刑事诉讼程序,而启动强制医疗的特殊程序,所以,以侦查机关为例,其侦查活动的内容覆盖了一般刑事诉讼程序的所有层面,其特殊程序的原则总体上应符合一般刑事诉讼原则。从强制医疗程序的立法出台背景看,将原来单纯的行政决定进化为司法审查程序,也是为了进一步实现公平公正、保障人权,这也是契合于刑事诉讼理念和原则的。

其次,刑法与刑诉法就刑事强制医疗程序的规定与精神卫生法的规定之间具有相互衔接、递进关系,对精神卫生法的解读以及对其立法意旨的探寻对审理强制医疗案件具有指引作用。

最后,我国法律的制定虽然是以我国国情为基准的,但是强制医疗程序作为新生事物,在国外大陆法系、英美法系国家及我国台湾、澳门等地区的相关规定已相对成熟,其追求的中心价值也是趋同的,故适当运用比较方法在法律规定框架内予以借鉴和参考亦是可行的。

具体分析,审理强制医疗案件需要遵循下述原则:

第一,被申请人人权保障与被害人保护、社会防卫相并重原则。刑法本身就是保障被告人权利的大宪章,对于精神障碍患者而言,其行为虽然具有犯罪程度的社会危害性,但因其不具有刑事责任能力,对其而言其不是真正意义上的犯罪人,对其审理的程序更应处处体现人道主义的人文关怀,对人权予以充分保障。精神卫生法第四条规定,精神障碍患者的人格尊严、人身和财产不受侵犯。人权保障主要应表现在两个方面,一方面,要充分保障精神障碍患者的合法权益,在送达、询问、审理过程中,告知其所享有的权利,并在复议、执行程序中,充分保障其救济权的行使。笔者认为,有学者提到强制医疗程序构成要件时,常用“武疯子”来称呼精神障碍行为人有欠妥当,该称谓既缺乏对精神障碍患者最起码的尊重,也不是规范的法律术语,不宜继续使用。另一方面,法院作为司法审查者,在权限范围内应重点审查医疗机构的行为是否侵犯被申请人合法权利,包括临时的保护性约束机构及强制医疗执行机构两个阶段。从另一角度出发,强制医疗程序之所以在一定条件下以刑事诉讼特别程序予以启动,并强行剥夺与限制被申请人的人身权利,也是出于对被害人的合法权益予以救济,并预防其再次危害社会。

第二,不公开审理原则。精神卫生法第四条中规定,精神障碍患者的人格尊严、人身和财产安全不受侵犯。有关单位和个人应当对精神障碍患者的姓名、肖像、住址、工作单位、病历资料以及其他可能推断出其身份的信息予以保密;但是,依法履行职责需要公开的除外。

第三,鉴定人出庭原则。强制医疗案件的审理涉及法学与精神病学两个学科的专业问题,在某种程度上,精神病学本身的结论对强制医疗的最终决定起着关键的作用。法官通常不具备精神病学的专门知识,而其在审查行为人是否具备刑事责任能力与是否具有潜在社会危害性时,往往首先要审查相关精神病鉴定意见是否成立。在此过程中,有必要请鉴定人直接出庭接受法庭询问。在已经作出决定的案例中,法院通常都邀请有医学知识的人作为审判员或者陪审员参与到合议庭中,或者给临时保护性约束措施机构的医生作询问笔录,邀请鉴定人出庭。从国外成熟立法经验看,鉴定人出庭是通常的立法选择。

第四,必要性原则。精神卫生法中规定了两个自愿原则,也是为学界和公众所充分肯定的进步,即医学检查自愿原则、住院治疗自愿原则。第二十七条规定,除法律另有规定外,不得违背本人意志进行确定其是否患有精神障碍的医学检查;第三十条规定,精神障碍的住院治疗实行自愿原则。只有在特殊情况下,即第二十八条规定的,疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为,或者有伤害自身、危害他人安全的危险的,其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止,并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。以上的原则性规定充分保障了公民个人的人身自由权,很大程度上避免了以往广受诟病的“被精神病”情况的发生,也是对行政权力滥用的有效限制。新刑诉法关于强制医疗的适用范围规定,符合不负刑事责任的精神障碍患者有继续危害社会可能这三方面条件的,“可以”而不是“必须”予以强制医疗;刑法第十八条也规定,在必要的时候,由政府强制医疗。所以,刑事强制医疗程序是防御社会的不得已的最后救治手段,适用须审慎!

第五,被动审查原则。按照刑事诉讼职能配置原理,法院在一般刑事诉讼程序中担任审判职能,即对公诉机关提起公诉的犯罪事实进行裁判,不告则不理。强制医疗程序的设立实质上是由原来的行政决定职能转为中立第三方进行的司法审查,所以,法院在审理过程中只能就被申请人是否需要强制医疗进行审查。

第六,民事诉讼另行提起告诉原则。强制医疗案件审理过程中,虽然行为人因精神障碍不具备犯罪主体资格,但是其危害行为给被害人及社会造成的损害是客观存在的,必然存在民事赔偿的处理问题。笔者认为,民事诉讼应另行提起告诉。首先,强制医疗程序的启动是以刑事案件撤销为前提的,没有了刑事犯罪,自然不宜受理刑事附带民事诉讼。其次,强制医疗程序的审限较短,也不适宜同时处理民事赔偿事宜。再次,民事案件适用法律法规也有所不同。仅就精神损害赔偿问题而言,法律明确规定刑事附带民事案件没有精神损害赔偿,而精神障碍行为人不负刑事责任的情况下,被害人应依照相关民事法律要求侵权赔偿,可申请精神抚慰金的赔偿。

第七,专门文书适用原则。笔者在调研过程中注意到,强制医疗程序所涉的法律文书均具有特殊性,几乎都无法照搬普通刑事诉讼程序文书。对于文书的送达,权利的交代,询问的方式都应该根据案件情况量身订制。从案件的审理直至卷宗的装订都必须要注意这个问题。


(作者单位:辽宁省高级人民法院)

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