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山东省实施《中华人民共和国会计法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 17:43:45  浏览:9415   来源:法律资料网
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山东省实施《中华人民共和国会计法》办法

山东省人大常委会


山东省实施《中华人民共和国会计法》办法
山东省人大常委会


(2000年4月14日 省九届人大常委会第14次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了加强会计管理,规范会计行为,保证会计资料真实、完整,维护社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内的国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)办理会计事务,必须依照《会计法》和本办法。
第三条 单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。
第四条 会计机构、会计人员依照《会计法》和本办法的规定进行会计核算,实行会计监督。
任何单位或者个人不得以任何方式授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿和其他会计资料,提供虚假财务会计报告;不得对依法履行职责,抵制违反会计法律、法规以及会计制度行为的会计人员实行打击报复。
第五条 县级以上人民政府财政部门主管本行政区域内的会计工作。
审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门,按照各自的职责分工,依法对有关单位的会计资料实施监督检查。
第六条 财政部门按照规定权限,履行下列管理职责:
(一)宣传并组织实施会计法律、法规和会计制度;
(二)按照国家和同级人民政府确定的会计人员管理体制对会计人员进行管理;
(三)考核确认会计人员从业资格,核发从业资格证书;
(四)对单位使用的总账、银行存款日记账、现金日记账等主要会计账簿实施监管。
(五)对会计中介服务机构实施业务监督和指导;
(六)按照有关法律、法规的规定,负责会计技术鉴定;
(七)组织实施会计人员继续教育培训;
(八)对单位会计基础工作实施等级考核;
(九)法律、法规、规章规定的其他职责。
第七条 任何单位和个人对违反会计法律、法规和会计制度的行为,有权向财政部门或者有关部门举报。
第八条 对贯彻执行会计法律、法规和会计制度,忠于职守,坚持原则,做出显著成绩的会计人员,由县级以上人民政府或者财政部门给予精神的或者物质的奖励。

第二章 会计核算
第九条 会计核算应当划分会计期间。会计期间分为年度和月份。会计期间的起止日期与公历年度和月份的起止日期相同。
单位应当按照会计期间结算账目和编制财务会计报告。
第十条 单位应当按照会计制度规定,根据会计业务需要,制定办理会计核算的具体办法和程序,并符合下列要求:
(一)采用会计制度规定的会计处理方法,并在不同会计期间保持一致,不得随意变更;
(二)如实记录反映每项经济业务的发生过程和结果;
(三)保持会计指标口径一致、相互可比;
(四)办理财务收支和其他经济业务事项,应当经单位负责人或者其授权的其他有关负责人员批准,签名并盖章;
(五)涉及款项、财物的收付和记录的会计事项,应当由两名以上的会计人员分别办理;
(六)办理会计核算业务,应当由经办会计人员以外的其他会计人员稽核;
(七)按照会计期间及时与金融机构核对账目。
第十一条 办理经济业务事项应当取得或者填制原始凭证,并及时送交会计机构。原始凭证应当具备下列内容:
(一)凭证名称、填制凭证的日期;
(二)出具凭证者的单位印章或者个人签名并盖章;
(三)接受凭证的单位全称;
(四)经济业务内容、数量、单价和金额;
(五)经办人员签名;
(六)接受凭证单位负责人或者其授权人签名;
(七)法律、法规和会计制度规定的其他内容。
第十二条 会计机构、会计人员应当对原始凭证是否合法、真实、准确、完整进行审核,并根据审核后的原始凭证编制记账凭证。记账凭证应当具备下列内容:
(一)填制凭证日期、凭证编号、所附原始凭证张数;
(二)经济业务摘要、会计科目和金额;
(三)填制凭证人员、稽核人员、会计机构负责人或者会计主管人员、记账人员和其他相关人员签名并盖章;
(四)会计制度及相关制度规定的其他内容。
第十三条 单位应当按照会计制度的规定设置和使用会计科目。会计制度未设置的会计科目,单位可以根据实际需要,自行设置和使用,但不得影响会计核算、财务会计报表的汇总和对外提供财务会计报告。
第十四条 单位应当按照会计制度设置和登记会计账簿。会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。实行手工记账的,总账、现金日记账和银行存款日记账应当采用订本式账簿。
会计账簿由县级以上人民政府财政部门监管。
严禁任何单位私设会计账簿。
第十五条 单位采用计算机替代手工记账以及由计算机生成的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料,应当符合会计制度的规定。
会计账簿、同一类会计凭证在一定会计期间应当连续编号,连同生成的财务会计报告,经审核无误后装订成册,按照手工记账的规定由有关人员签名并盖章。
单位使用的会计核算软件,应当按照规定经市(地)以上财政部门评审或者确认。
第十六条 单位应当按照合法、真实、准确完整的原则,根据法律、法规和会计制度以及其他相关制度的规定,编制和对外提供财务会计报告。
第十七条 单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料及其电子存储介质,应当建立档案,按照国家会计档案管理办法的规定管理。
第十八条 单位应当建立财产清查制度,每一会计年度至少应当进行一次财产清查,保证账簿记录与实物、款项相符。清查中发现的资产盘盈、盘亏、报废、毁损等情况,应当及时查明原因,分清责任,按照国家有关规定予以处理。
单位应当建立往来款项的定期核查和清理制度,定期清理往来款项。
第十九条 单位不得违反法律、法规和会计制度的规定将单位资产以任何个人名义存储。

第三章 会计监督
第二十条 财政部门依法对单位下列事项实施监督、检查:
(一)是否依法设置会计机构、配备会计人员或者委托代理记账;
(二)会计人员是否取得会计从业资格证书并依法履行职责;
(三)开立账户是否符合法律、法规和会计制度以及相关制度的规定;
(四)是否依法设置会计账簿;
(五)是否按照会计制度规定进行会计核算;
(六)会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料是否合法、真实、准确、完整;
(七)单位负责人或者其他人员有无对依法履行职责的会计人员进行打击报复;
(八)法律、法规、规章规定的其他事项。
第二十一条 设立财务公司等代理记账机构和会计咨询服务机构,应当经过审批。具体审批管理办法由省人民政府制定。
第二十二条 财政等部门依法进行监督检查时,单位应当如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他会计资料和有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。
第二十三条 会计机构、会计人员按照下列规定对本单位会计工作实施监督:
(一)对不真实、不合法的原始凭证,有权不予受理;
(二)对记载不准确、不完整的原始凭证,应当予以退回,由出具单位重开或者予以更正,并由出具单位在更正处签章;
(三)对账簿记录与款项、实物不相符的,应当查明原因,按照国家有关规定进行处理;
(四)对违法的财务收支,有权拒绝办理;
(五)对伪造、变造、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料或者私设账簿的,应当予以制止;
(六)对违反国家规定擅自开立账户的,应当拒绝办理。
会计机构、会计人员对前款所列行为无权处理以及制止无效的,应当向单位负责人提出书面报告,请求处理。单位负责人对会计机构、会计人员提出的书面报告,应当自收到之日起十日内作出书面处理决定。单位负责人不处理或者处理错误的,会计机构、会计人员有权向财政、审计、
税务等部门报告。
第二十四条 会计机构、会计人员对本单位生产经营和其他经济活动中存在的问题,应当向单位负责人提出改进意见和建议。
第二十五条 会计人员因依法履行职责受到打击报复的,有权向财政、监察、司法等部门投诉。

第四章 会计机构和会计人员
第二十六条 单位应当根据会计业务需要设置会计机构,或者在有关机构中设置会计人员、指定会计主管人员,并设置必要的会计工作岗位,其中核算、出纳为必设岗位。
第二十七条 不具备条件设置会计机构或者配备会计人员的单位,应当委托依法设立的从事会计代理记账业务的中介服务机构代理记账。
从事会计代理记账业务的中介服务机构代理记账时,应当与委托人签订书面委托合同,根据委托人提供的原始凭证和其他资料,按照会计制度规定进行会计核算,并对委托人的商业秘密负有保密义务。
第二十八条 单位应当建立内部稽核、牵制制度。
现金和有价证券必须由出纳人员经管。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权、债务账簿的登记工作。单位在银行的预留印鉴不得由同一人员保管。
第二十九条 单位负责人应当支持会计机构和会计人员的工作,依法履行下列职责:
(一)正确执行国家会计法律、法规、规章和制度;
(二)依法设置会计机构、配备会计人员或者委托代理记账;
(三)保障会计人员依法履行职责;
(四)纠正本单位违反会计制度的行为;
(五)为会计人员参加继续教育培训提供保障;
(六)法律、法规、规章规定的其他职责。
第三十条 从事会计工作的人员,必须取得县级以上财政部门颁发的会计从业资格证书;从事会计电算化工作的,还应当同时取得由省级财政部门颁发的初级以上《会计电算化培训合格证》。
担任单位会计机构负责人、会计主管人员的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者具有三年以上会计工作经历。
第三十一条 会计工作实行回避制度。
与单位负责人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内的旁系血亲及近姻亲关系的人员,不得在本单位担任总会计师、会计机构负责人、会计主管和出纳;与总会计师、会计机构负责人、会计主管和出纳有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内的旁系血亲及近姻亲关系的人员,不得在本单
位从事会计工作。
会计人员办理经济业务事项,本人应当在该事项的会计核算中予以回避。
回避制度适用于委托代理记账。
私营企业和外国独资企业可以参照本制度执行。
第三十二条 会计人员轮换工作岗位或者离职,应当按照规定与接管人员办理交接手续。
单位依法被撤销或者破产、合并、分立等,应当按照规定编制单位货币资金、债权、债务、财产等移交清册,向有关部门或者单位办理交接手续。
办理交接手续,应当执行法定的监交制度。

第五章 法律责任
第三十三条 单位负责人违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,并可处以罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)授意、指使、强令会计机构、会计人员以及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他会计资料的;
(二)指使会计人员私设会计账簿或者不依法设置会计账簿的;
(三)任用不具备会计从业资格的人员从事会计工作的;
(四)拒绝、阻挠财政等有关部门依法监督检查的;
(五)对会计人员提出的会计监督报告不处理或者处理错误的。
有前款第一项行为的,处以五千元以上五万元以下的罚款;有前款第二、三、四、五项行为的,处以二千元以上二万元以下罚款。
第三十四条 单位负责人对依法履行职责,抵制违反会计法律、法规行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。对受打击报复的会计人员,应当
恢复其名誉和原有职务、级别。
第三十五条 违反本办法第三十一条规定,不执行回避制度的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,逾期不改正的,给予通报批评;单位负责人属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。
第三十六条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处二千元以上二万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分:
(一)未按照会计制度规定的会计处理方法进行会计核算的;
(二)未建立并实施单位内部会计监督制度的;
(三)填制、取得会计凭证不符合规定的;
(四)不依法设置、登记会计账簿的;
(五)拒绝、阻挠财政等有关部门监督检查或者不如实提供会计资料以及有关情况的。
会计人员有前款所列行为之一,情节严重的,还应当吊销会计从业资格证书。
第三十七条 违反本办法第九条规定,单位会计核算未按照会计期间分期结算账目和编制财务会计报告或者违反第十六条规定,不依法提供财务会计报告的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,并按照国家有关规定予以处理。
第三十八条 使用电子计算机进行会计核算及其生成的会计凭证、会计账簿、财务会计报告违反本办法规定的,应当由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,逾期不改正的,给予通报批评,可以并处三千元以上五万元以下罚款。
第三十九条 违反本办法第十九条规定,将单位资产以个人名义存储的,由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚。
第四十条 违反本办法第二十一条规定,未经批准擅自设立代理记账机构、会计咨询服务机构的,由人民政府财政部门依法予以取缔,并没收违法所得。
第四十一条 财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,或者泄露国家秘密、商业秘密、举报人秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由所在单位或者有关单位依法给予行政处分。

第六章 附则
第四十二条 本办法下列用语的含义:
会计机构,是指单位内部设置的办理会计事务的组织。
会计人员,是指依法在会计工作岗位上从事会计工作的人员,包括总会计师、会计机构负责人等。
会计制度,是指国家统一会计制度和县级以上人民政府财政部门依据《会计法》、国家统一的会计制度,按照规定权限和程序制定并公布的关于会计核算、会计监督、会计工作组织、会计人员以及会计工作管理的制度、办法等。
第四十三条 本办法自二○○○年七月一日起施行。



2000年4月14日
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古代中国判例法传统及其启示

周成泓 

(西南政法大学 研究生院, 重庆 400031)

[摘 要]我国有着悠久的判例法传统,其产生原因有三,即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度,造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一,引进判例法。
[关键词]古代中国;判例法;启示

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史
(一)古代中国的混合法传统
长期以来,人们,包括许多法学学者,普遍认为,中国古代是一个崇尚制定法的国家, 而对古代中国的判例法却不甚了解。然而,历史告诉我们,古代中国除了有发达的成文法以外,还有发达的判例法。有学者认为,在我国的古代,人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范,那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴,甚至成为最具权威的“法”。正因如此,能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的,譬如,法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事,等等[1] 。一言以蔽之,中国古代有着“混合法”的传统,即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来,“混合法”包括两层意思:在立法方面,历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法,而在无现成的成文法可依,或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下,则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法;在司法方面,适用成文法与使用判例相结合,在时机成熟时,再通过立法把判例吸收进成文法中。对此,曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过:“中国向来是判例法国家,甚似英美法制度”,在民法颁布之前,“支配人民生活的,几乎全赖判例”,“司法向来已经取得创造法律之权威”,“判例势力之伟大,实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生,则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代,而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。
(二)古代中国判例法的发展历史
从判例法的发展历史来看,汉以前是简单援引阶段,由汉迄唐是判例法的成熟阶段,至明清是判例法的发展阶段,其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。
从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践,律生于例,律是例的固定和升华。春秋时期,晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革,封建社会取代了奴隶社会,为了巩固自己的统治,封建统治者们纷纷颁行了成文法,判例法从主要法律渊源退居次要地位,但它仍是一种重要的法律形式。
秦朝司吏断狱时,除律以外,可以适用“廷行事”,即以判案成例作为判案依据。汉承秦制,规定凡律无正条者,比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载:“若今律,其有断事,皆依旧事断之,其无条,取比类以决之,故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过,其种类更多,应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载,汉代可以作比附的案例十分繁多。
晋“改旧律为刑名法例”。自此,例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”,称为名例律。
唐朝是我国封建法制成熟与定型时期,法制比较完备,在司法实践中,虽允许法律无明文规定时比照成例断案,但控制较严,并且注意以成文法规范判例法,以免引例破敕、以例害律。
宋初颇重律、敕。神宗即位以后,实行变法图强,法律形式也发生变化,不仅编敕地位提高,而且例也得到发展,“法所不载,然后用例”。宋代的例有两种,一为断例,即审判案件的成例,另一为指挥,即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后,由于刑典的散佚,例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举,其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥,就更是浩繁,仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。
元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上,有条件地吸收前朝的立法经验,将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可,并通过特定的立法程序加以分类汇编,成为统一的法律规范——“断例”,它是成文法与判例法的有机结合。
明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决,并经皇帝以上谕的形式批准,使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位,“以例辅律”、“以例补律”,律是正文,例是附注,例律并行。但在司法实践中,例优先于律。
清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动,由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范,删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴,成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例,则用例不用律”。
自1840鸦片战争始,中国逐渐沦为半封建半殖民地,陷入了亡国灭种的深重危机之中,富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此,清政府开始了自上而下的改革,其法制也开始了近代化转型。环视四周,当时的日本是一面改革成功的镜子,而“东洋复采诸西洋”,这就导致了无论在制度上还是在学理上,中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达,从而中断了“混合法”传统。
1911年辛亥革命以后,由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间,中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是,这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力,所谓“备参考,供取资”而已。
1949年中华人民共和国成立后,由于“一边倒”政策的施行,中国以前苏联为榜样建设自己的国家,法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外,在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家,故而前苏联也实行成文法体制;此外,由于对马克思主义的歪曲理解,将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判,判例法彻底地衰落了[4] 。
二、古代中国判例法传统的形成原因
(一)经验哲学与判例法
我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准,将法律分为三种类型,一是建立在超验哲学基础之上的神启法,二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法,三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联,才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法:首先,经验哲学肯定事物间的差异性,而判例法强调对不同事物要不同对待,由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例,在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而,具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢?或者换言说,判例法中所包含的实践理性 是怎样产生的呢?这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是:判例法所体现的是个别理性,而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性,要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用,就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入,以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。
正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样,中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中,尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以,在黑格尔看来,代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者,在他那里,思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6] 相应的,中国的文化是一个权变的文化——对此,李泽厚先生说道:“中国人的吵架,也习惯于由第三者调停、协商,和谐解决,而不重是非曲直的客观审断。所以,礼俗代替法律,国家变为社会,关系重于是非,调解优于判定,‘理无可恕’却‘情有可原’等等,也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]
(二)贵族精神与判例法
对于中国古代“混合法”传统的形成,武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为,先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下,按照父兄先辈的故事办,是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制,不为刑辟”、“临事制刑,不豫设法”,判例是立法的产物,又是司法的结果。
当时判例法产生的社会条件是:社会上存在着普遍公认的法律原则,这在当时就是“礼”;有一批善于在司法中立法的高水平法官;另外,还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境,即宗法贵族政体。关于第一个条件,荀子说:“礼者,法之大分,类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则,正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下,贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严,从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外,“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外,在贵族们看来,正如他们有权利匡正君主之弊一样,也有权利纠正君主颁布的法。再则,贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神,故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约,这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法,他们宁愿运用自己的良心智慧和经验,而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决,贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例,在司法中立法。
历史演进至战国、秦朝,集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是,西汉以后,儒家思想入居正宗,秦式旧法与之不协,加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下,判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。
除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外,应当说,武树臣先生的上述分析是精辟入理的,从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。
(三)判例法产生的根本缘由:实用性
除了以上原因外,笔者以为,判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性,即在整个封建社会,大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际,优秀的法官便会根据时代的需要,他们或则宣扬“议事以制”的合理性,或则强调“人”的主观能动性,或则论证判例的重要价值,或则一言不发,把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们,他们都没有片面地推崇成文法,而是立足于人类前行的历史之上,勇敢地从传统习俗中寻找法源[9] 。
“诉讼是一国政治的晴雨表”,法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变,现代法治国家 在司法观上多强调司法是一种“国民福利”,在推行“司法积极主义”的同时,保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利,最终实现社会的整体正义[10]。 由此出发,现代法治国家一般都实行司法能动主义,赋予法官自由裁量权,以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念:“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为,逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量,“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然,这往往是未经道出且不知不觉的判断,然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。 笔者也以为,我们应当以功能型态度对待法律,要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”,即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]
三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示
(一)现实:法律与道德的双重失落
从以上的论述我们看到,判例法不是逻辑推理的产物,而是人们共同经验的产物,是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库,霍姆斯也表达了同样的感受,他说:“法律的生命不是逻辑而是经验,是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来,尤其是中华人民共和国成立以来,虽然我们学习大陆法系颁布了大量的成文法(制定法),然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多,不过笔者以为,统治者们不顾我国悠久的判例(法)传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化,而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题,正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外,另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的,而在迈向现代化的过程中,社会日趋开放,长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力,以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且,自对外开放以来,西方思想的传入,使原有的道德评价体系受到了冲击,道德的单一体系已不复存在,一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样,失去了道德依托的法律,其存在顿失依据,违法、避法现象大量滋生,而且违法也并非就是丑恶的,相反,能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是,道德与(制定)法便双双失落了;而且,这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。
(二)出路:法律形式与时代哲学的重新统一
如何走出这种恶性循环?笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先,传统思想中的法律应脱离道德的支配,即实现(道德)正义价值的内生(于法律)化;其次,改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明,任何一种法源形式都不是完美无缺的,都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今,在法律形式上,特别是在法官造法上,普通法与成文法已非截然不同,二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上,当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法,而是在多大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行,这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉,其具体表现形式就是应时应景的判例(法)。另一方面,今时今日,人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性,又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔,制定法也成为不可缺少的法制因素。并且,笔者以为,在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下,法官判案应当以遵循制定法为原则,只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理,显失公平时,法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下,结合实际情况创制法律——判例(法)。总之,笔者以为,我国宜选择“二元”的法律体制,采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式,实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。
(三)关键:对法官自由裁量权的规制
那么,又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢?——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三:第一,要对认定、变更、撤销判例(法)的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法,在拥有准立法权的最高人民法院 设立专门的由资深法官组成的判例委员会,专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样,判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力,下级法院办案时必须遵循,最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二,加快法官职业化的步伐,大力提高法官素质。要严格执行《法官法》,把好法官入口关,时下尤其需要引起重视的是,一些不具备法官资格的人当不了普通法官,但却可以被任命为法院院长、副院长,其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变,《法官法》将在实际上遭到废弃。第三,利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制,它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性,防止法与社会的直接短路,需要设置一些有过滤效果的中介装置,法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意,可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择;并且,与判例(法)机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应:经过程序而做出的裁判被赋予既判力,只有通过高阶审级的程序才能被修改;而且,先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性,对同类问题按照同样方式来解决。此外,值得注意的是,在中国,缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案,在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机,通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法,来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备,这种做法易生弊端,会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后,与英美具有发达的司法技术一样,判例法传统在我国虽古已有之,但却缺乏精细的司法技术,因此,道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接,其结果就是法律的随意化、任性化。因此,要下大力气研究和发展司法技术。

注释:
关于“实践理性”,参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第90-100页。
作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家,对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题,谈不上是转型。当然,这里所谓的转型只具有相对的意义,它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。
目前,我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素,并且实际上也起着法律规范的作用,其作用甚至超过正式立法机关的立法。
参考文献:

赣州市人民政府办公厅关于印发赣州市矿业管理部门联动制度、赣州市矿业违法行为举报奖励办法的通知

江西省赣州市人民政府办公厅


赣市府办发[2007]5号
赣州市人民政府办公厅关于印发赣州市矿业管理部门联动制度、赣州市矿业违法行为举报奖励办法的通知

各县(市、区)人民政府,赣州经济技术开发区管委会,市政府有关部门,市属、驻市有关单位:
  经市政府研究同意,现将《赣州市矿业管理部门联动制度》、《赣州市矿业违法行为举报奖励办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二OO七年元月二十六日


赣州市矿业管理部门联动制度


  为切实加强矿业管理中各监管部门的联动配合,形成对矿业违法行为打击的强大合力,特制定赣州市矿业管理部门联动制度。
  一、切实履行部门监管职责。矿管、公安、安监、环保、水保、国土、林业、工商、供电等部门是矿业管理联动制度中的主要监管部门,要按照《赣州市矿业管理违法违规行为行政责任追究暂行办法》(赣市府发[2006]26号)文件的规定,认真履行管理职责。在日常管理中,要按照各自的分工加强巡查,做到及时发现问题、及时查处。
  二、建立部门审批联动机制。凡市内新建、技改扩建的钨、稀土及氟盐化工产业项目,各地要严格按项目管理程序报相关部门办理手续。有关部门在办理手续前须报送市优势产业培植壮大工作领导小组统一审核。未经审核同意,各地、各有关部门和单位不得办理项目核准、备案、用地、环保、供电、安全、注册等有关手续,项目不得实施。
  三、加强对矿业违法行为的信息通报。各监管部门对发现的矿业违法行为都要及时向同级政府和上级主管部门报告,同时,通报相关监管部门。对矿业管理的各种信息,要实行部门信息共享。对各种重要信息要汇集到市整规办。
  四、加强组织协调。市、县两级整顿和规范矿产资源开发秩序工作领导小组办公室(以下称整规办)为查处矿业违法行为的联动组织协调机构,对各种涉矿违法案件相关信息进行梳理并及时转办。
  五、建立协作机制。各监管部门在办证过程中要严格履行相关规定和程序。对无采矿许可证、加工资格证的矿业企业,不得办理安全生产许可证、工商营业执照、火工产品供应资格证和进行环保、水保审批,供电部门不得供电。对钨矿、萤石矿严格按矿管部门下达的开采总量指标核算每月火工产品供应量,定量供应,不得超计划供给。
  六、建立快速反应机制。监管管理部门要建立针对矿业违法行为查处打击的快速反应机制,明确分管领导和专职人员,对整规办或相关监管部门通报、通知的矿业违法行为,凡涉及的监管部门都要迅速作出反应,及时介入调查处理和打击,不得推诿扯皮。
  七、严肃工作纪律。要严肃监管部门查处矿业违法行为的工作纪律,对在查处矿业违法行为中,推诿扯皮,反应不迅速,处理不及时,打击不力的,根据赣市府发[2006]26号文件规定,追究相关部门和有关责任人的责任。对因监管部门不作为,造成矿业违法行为长期得不到处理,并造成严重后果的,对相关监管部门主要负责人、分管领导及直接责任人按照党纪政纪严肃查处,构成犯罪的,移交司法部门处理。




赣州市矿业违法行为举报奖励办法


  为充分调动社会力量参与矿业违法活动的举报积极性,形成对矿业违法行为打击的强大合力,特制定赣州市矿业违法行为举报奖励办法。
  一、矿业违法行为的举报
  (一)本办法中的矿业违法行为是指在矿产资源勘查、开采、加工、经营、运销过程中的各种违反矿产资源管理相关法律法规的行为,矿政管理过程中的各种违法违规行为,以及国家工作人员及国有企业负责人违规入股办矿行为。
  (二)各级组织、社会团体、社会各界群众都可以是矿业违法行为的举报人,可以对涉嫌上述各种矿业违法的行为进行举报。
  (三)市、县两级实行统一的矿业违法行为举报受理平台,乱采滥挖、非法开采、非法探矿、走私矿产品的举报均由市、县两级矿管部门受理。也可以向市、县监察部门、政府办公厅(室)、公安部门以及行业协会举报。矿政管理违法违规行为举报案件由市、县两级矿业管理监察办公室受理,也可以向市(县)政府办公厅(室)举报。
  (四)市、县两级矿管部门要将受理举报的电话、手机、电子信箱及信件举报地址向社会公布,在所有矿区、勘探区域尤其要在重点矿区所在的乡镇、村组公布、刷写、张贴受理举报的方式。
  (五)各级组织、社会团体、社会各界群众都有责任、义务对所发现的各类矿业违法行为进行举报,对举报人进行保密,并保护好举报人的合法权益。
  二、矿业违法行为案件的受理
  (一)市、县两级矿业管理监察办公室和矿管部门为涉嫌矿业违法行为举报的受理部门,对各级各类违法案件的举报进行登记、建档。
  (二)矿业违法行为举报受理部门要建立值班制度,全天24小时保持信息畅通,对来电、来信等要及时登记,对来访人员热情接待,同时要对各类举报人或举报信息严格保密,不得泄露举报人的信息及举报内容。
  (三)举报受理后要按照“属地管理、归口处理、协调配合、分级查处”的工作原则,及时将举报案件转办或直接查办。
  三、矿业违法行为案件的查处
  (一)对受理的各级各类涉嫌矿业违法行为的举报案件,要在规定的期限内及时办结,并将办结结果报同级人民政府和上级主管部门。
  (二)对一般的举报案件的查处要在自受理后的30个工作日办结,对特殊案件确需延长办结时限的,必须经受理部门的上级主管部门同意,可以将办结时限延长到60个工作日。
  (三)对案件重大、紧急、线索清楚的举报,上级主管部门可以直接查办或指定立案查处部门限期办结。
  (四)案件查办部门要建立建全排查机制,注重线索筛选的准确性和可查性,切实提高案件查办的实效。
  四、矿业违法行为举报的奖励
  (一)在市、县两级财政按非法矿业罚没收入的30%设立矿业违法行为举报奖励专项基金,案件一经查实,即对举报人进行奖励,奖励额度按照对该举报案件罚没收入总金额的20%的资金奖励,可由举报人自行选择领奖方式,并对举报人实行严格的保密。
  (二)依法保护好举报人的权益,凡对举报人进行打击报复的,要依法严肃追究相关当事人的责任。
  五、对矿业违法行为举报案件查处的监督
  (一)举报案件受理查处部门要对案件的查处统一管理、统一建档,每月将本月查处的举报案件结果同时报同级政府及上级主管部门,主动接受监督检查。
  (二)矿业管理监察办公室要按照《赣州市矿产资源开发管理监察工作制度》,对各类矿业违法行为举报案件的查处进行监察,对案件查处中的各种违法违规行为按有关规定进行严肃处理。



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