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股权转让的风险规避与制度完善

作者：樊斌杰（电话：13970234855）戴传熙（电话：15279221079）
工作单位：江西东太律师事务所

【内容摘要】：公司有很多类型，有限责任公司产生的时间最晚，但却是如今最主要的企业组织形式。在日常经营管理中，由于股份制改造、资产重组、公司并购、股东退出等活动，公司原有的股东结构发生变化，出现部分股东转让出资的情况，我们将其称之为股权转让。由于有限责任公司兼具人合与资合双重性质，使得看似简单的股权转让在实际操作时异常复杂。目前，我国在股权转让方面的法律法规还存在一定的不足，亟待进一步完善。本文就有限责任公司在股权转让时存在的法律风险及相关制度的完善作一些粗浅的论述。
【关键词】：有限责任公司 股权转让 法律风险 完善
一、我国现有的股权转让制度
各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定，我国《公司法》第三章对此进行了专门的规定，可见股权转让有多么的重要。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式，具体为股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。
1、股权的内部转让
所谓内部转让，指的是股权在股东内部之间进行的转让。因为不会产生新的股东，也不影响股东间的信赖关系，大多数国家对其都没有作出严格的限制，主要分为绝对自由、相对自由、限制三种模式。
我国《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，我国的股权内部转让采取的是自由加约定限制的方式，充分彰显对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。
2、股权的外部转让
　　外部转让，是指公司股权转让给公司以外第三人的法律行为。特点是不会改变其他股东在公司中的投资比例，但会影响原股东间相互信任的人合关系。绝大多数国家和地区对股权的外部转让都有严格的限制性规定。
我国《公司法》具体表示为：对外转让股权应经其他股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的股权．不购买的，视为同意转让。同等条件下，其他股东享有优先购买权。
3、股权转让的特殊制度
　　⑴、股权的强制执行
股权的强制执行，指的是法院根据债权人的申请，以股权为标的的强制执行。在现实生活中，往往会出现有的股东负债很多，但他除了在公司的股权之外没有其他的财产来供清偿债务，设立股权的强制执行制度，很好的解决了此类问题，从而有效的保护了债权人的利益，使经济秩序更加安稳，利于经济长期发展。
⑵、股权回购制度
　　公司股权回购，是指对符合法定情形的股东会的决议投反对票的股东，可请求公司将其持有的股份购回。
在公司的股东会上，实行的是“资本多数决”原则，大股东即所谓的控股股东，他们可以很容易的将自己的意图、自己的利益和要求上升为公司意志，无视甚至蓄意侵害小股东的利益，小股东想阻止但又无奈掌握的股权比例太少而没有话语权。考虑到这一点，立法者便设置了股权回购制度，旨在实现效率和公平的均衡。
⑶、股权继承制度
　 《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”
股东死亡，是否能够继承股东资格，先看有限公司章程有无相关规定，若有，则按章程办理；若没有，则死亡股东的合法继承人，可以按照《继承法》的规定，分割继承的股权，继而享有股东资格。
二、常见的股权转让风险及规避
相对于高速运转的经济社会，由于法律规定的迟滞性，使得在股权交易中，问题层出不穷，各种各样的风险也就不可避免。
1、股权转让合同各阶段的风险规避
⑴、签订合同时存在的风险及规避方法
股权转让合同的签订，除注意与其他合同一样，不得违反法律法规的强制性内容外，还应注意公司的特殊性，即公司章程内是否有相关的注意事项和限制性规定。如有可能，应该着重审查转让方的主体资格和企业的资信能力。另外，在交易过程中，转让方受更大利益的驱使，可能故意隐瞒事实或提供虚假的信息，事后可能直接导致受让方的合同目的不能实现，拿到的股权可能已是债务累累。
为防范此种风险，最好的办法是完善细化合同的责任条款或是要求转让方提供相应的担保，以增加其违法成本。
⑵、有关合同生效方面的风险及规避方法
合同效力方面，我们需清楚除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外，法律法规并没有规定股权转让合同生效需经相关部门批准、登记。也就是说，根据《合同法》的规定，一般的股权转让合同自自成立时生效。
那么，为了规避此类风险，可以同其他民事合同一样，在订立合同时附上生效条件，只有等到条件成就时，该转让合同才发生效力。股权对外转让有许多的制度约束，为了避免转让方违背这些制度，而导致其他股东行使撤销权，可以约定本合同经转让方公司过半数股东同意后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时生效，这不失为一个非常妥当的方法，值得探究。
⑶、合同履行阶段存在的风险及规避方法
通过股权转让，可以为企业募集资本、促使产权流动重组、实现资源优化配置。但合同生效只明确了当事人之间相关的权利义务内容，要想实际取得股权，还需双方依据规定如实履行合同。对于受让方来说，如果该公司经营不错，会获得较大的利益。反之，更多的是风险和责任的承担。
①、 转让方在交易过程中，为了实现自己交易价值的最大化，有时在与一方签订转让合同后，又会将其手中股权卖予出价更高的第三方，并办理相关移转手续。而此时，对于原受让方来讲，虽然可以以合同违约要求转让方赔偿损失，但对于利润巨大的股权而言，其还是得不偿失的。为防范此种“一股二卖”的风险，可以采用预登记制度，受让方在签订转让合同后，要求转让方将此信息在公司中做好记录，并进行工商预告登记，以对抗第三人。
②、 受让方在交易的过程中，出于各种各样的目的，可能不履行或不完全履行合同义务。为防范此种风险，转让方除在签订合同时注意完善合同中有关违约责任的条款，将违约的计算方式、方法、标准等尽可能细化和要求受让方提供担保外，还应注意保存和收集最完整的资料和证据，以有利于事后的诉讼。
2、股权转让收益阶段的风险规避
实践中，公司股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东常常并非公司的实际出资人，股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东是名义出资人，是名义股东，即显名股东；公司的实际出资人是隐名股东。显名股东出让股权或是隐名股东出让股权，其后收益的风险应该如何规避。
根据《公司法》解释三第25条，可知名义出资人与实际出资人之间可订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，即显、隐名股东间若有“名实出资”的约定，由隐名股东获得收益。但我们还应注意到该约定仅能在缔约人间产生约束，而不能约束股权受让人非得向隐名股东给付股款。
对于显名股东转让股权取得的投资收益，隐名股东根据《公司法》解释三第26条和《物权法》第106条的规定，可以请求法院认定名义股东的转让行为为无权处分，而显名股东可以依据商法的外观主义原则，主张对该股款的领受权利。
对于隐名股东转让股权后的收益，由于转让的是记载于他人名下的股权，应认定为无权处分。隐名股东若想取得转让后的收益，应提供此前的“名实出资“约定，并结合相应法律法规主张自己的权益。
3、股权变更登记中登记机关的风险规避
所谓公司股权的变更登记，是由当事人先向工商行政管理机关提交申请，经依法审查后对转让后的股权予以登记，最终确认当事人在公司中的主体资格和对外产生公示效力，是一种典型的行政许可行为。
由于法律法规没有明确规定登记机关负有详尽审查的义务，审查时以审查形式要件的居多，使得造假、捏造事实的情形时常出现，其最终侵害的是股东的合法权益，同时也使得登记机关被迫卷入双方的民事纠纷当中，浪费诉讼资源，增加无谓的讼累。
为规避变更登记时的风险，笔者建议将公证制度引入股权变更登记当中。公证机关可就股权转让合同的内容，转、受双方的主体资格以及是否具有处分权等等一系列的活动进行调查核实，并出具公证文书。之后，只要提交该公证文书，登记机关就能为其办理股权变更登记，不仅使得登记程序更加快捷、效率，更能将其中的法律风险降到最低。
三、完善股权转让相关制度的建议
1、股权内部转让方面的完善建议
由于我国法律对于内部转让是以自由主义为基调，采取约定限制的方式，导致下面两大问题屡见不鲜：一为股权向个别股东移转，出现大股东控股的局面；二为股东在公司章程中加入限制或禁止股权转移的规定。如此，都会侵害到其他股东的权益。因而，我们建议立法者应对公司章程加入一些束缚性规定，最起码该约定的内容不得超出对外转让的条件。
2、股权外部转让方面的完善建议
江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政办发（2001）99号

关于转发市城管局《常州市市区灯光亮化管理规定》的通知

各市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：

城市夜景灯光亮化，是现代化城市标志之一，对美化城市夜景，改善投资环境，提高生活质量，起到积极作用。为进一步规范我市灯光亮化管理工作，提高灯亮化的档次和品位，现将市城管局《常州市市区灯光亮化管理规定》转发给你们，望认真贯彻执行。

二00一年九月十八日


常州市市区灯光亮化管理规定


第一条 为加强我市灯光亮化管理工作，提高灯光亮化水平，美化城市夜景，根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《江苏省＜城市市容和环境卫生管理条例＞实施办法＝等法规规章规定；结合我市实际，制定本规定。

第二条 凡在本市建成区范围内制作、设置、使用和管理户外灯光设施（灯箱、霓虹灯、泛光灯、轮廓灯、电子显示屏、激光等）的单位和个人，均应遵守本规定。

第三条 常州市城市管理局（以下简称“城管局”）是本市灯光亮化管理的行政主管部门，负责市区灯光亮化的规划、建设和管理。

各区政府和规划、建设、工商、公安、环保、园林等部门依照各自职责，配合做好灯光亮化工作。

第四条 城市灯光亮化贯彻以路灯亮化为基础，以沿街店面亮化为主体，以高层泛光灯、轮廓灯亮化为衬托，以户外灯光广告亮化为点缀的原则。

第五条 市区主要道路（延陵东路、延陵西路、新丰街、和平南路、和平北路、博爱路、东横街、西横街、局前街、城中路、化龙巷、南大街、北大街、广化街、怀德北路、怀德中路）两侧临街建筑物店面装修改造或设置户外广告，必须同时配置灯光设施。

延陵西路两侧及文化宫广场、怀德桥、火车站等周边地区设置户外广告，必须配置霓虹灯或其他新型灯光。

沿街六层以上的建筑物（住宅楼除外）必须配置泛光灯、轮廓灯或霓虹灯等灯光设施。鼓励有条件的单位在高层建筑顶部设置先进的激光等设施。

第六条 设置灯光设施应符合下列要求：

（一）色彩亮丽，图案文字清晰，讲究艺术品位；

（二）不影响建筑物原有风貌；

（三）与周围环境相协调；

（四）立牌及高度小于３米的灯箱不得采用外打光；

（五）20㎡以上的灯光设施或20组以上的霓虹灯，必须安装定时装置；

（六）在机动车通行道路两侧设置亮化设施，必须采取眩光限制措施；

第七条 凡新设置的灯光设施，由制作单位负责包修，包修期不得少于一年。包修期满的灯光设施，由用户单位自行选择具有《灯光设施制作许可证》的单位维修并签订维修协议，报城管局备案第八条 户外灯光用户单位要指定专人负责本单位户外灯光设施的日常管理，制定工作职责，接受城管局的管理和指导。

第九条 制作、维修单位对各自负责维修的灯光设施应派专人进行夜间巡查，并做好相应的台帐记录；巡查情况每旬报城管局备案。

巡查人员要加强工作责任性，及时发现和排除隐患、故障。一般故障应在24小时内修复，重大故障必须及时报告城管局，按城管局核定的期限修复。

第十条 城管局应组织人员定期和不定期地对市区主要道路的灯光设施进行巡查和检查，发现情况及时督促处理，确保建成区灯光设施的亮灯率、完好率达到85％以上。

第十一条 户外灯光设施每晚必须按规定时间亮灯。高层建筑（六层以上）的轮廓灯、泛光灯；不具备每晚亮灯条件的，报经城管局同意，可以每星期六、星期天和法定节日开放。

第十二条 亮灯时间：

2月16日至3月31日、9月16日至10月31日：18：00—22：00；

4月1日至5月15日、8月16日至9月15日：18：30—22：30；

5月16日至8月15日：19：15—23：00；

11月1日至次年2月15日：17：31—22：00

第十三条 灯光设施不亮灯超过两个月或不按时亮灯超过三个月的，应由建筑物产权单位或使用单位自行拆除。

第十四条 对违反本规定的单位和个人，由有关职能部门依法进行处罚。

第十五条 当事人对行政机关作出的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第十六条 本规定自公布之日起生效。

常州市城市管理局
二00一年六月十二日


常州市人民政府
2001年9月18日