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论商业秘密的民法保护

内容提要：民法保护是商业秘密法律保护的重要一环，对于保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争环境，具有十分重要的作用。在民法保护中，应当准确界定商业秘密的权利归属，合理划分侵权诉讼的举证责任，依法判定侵权人应当承担的民事责任。本文力图在商业秘密的权利归属，举证责任等问题上提出个人的见解。

关键词：商业秘密　权利归属　民事侵权行为
　　　　举证责任　民事责任

商业秘密（Trade secret）作为知识产权的重要组成部分，其法律保护已愈来愈引起人们的重视，尤其是民法保护。充分运用民事法律武器保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，已成为全社会的呼声。不仅如此，加强商业秘密的民法保护还是参与国际竞争的需要。中国加入WTO，必须承诺遵守《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），按照该协议的要求给予商业秘密全面的法律保护。
一、商业秘密民法保护的必要性
商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同，但依法加强商业秘密的保护，已经成为共识。
（一）加强商业秘密民法保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要
商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。据美国《新闻周刊》公布的统计数字，美国每年因商业情报泄露造成的损失高达数十亿美元。据法国某杂志报道，法国仅1992年因商业秘密泄露造成的损失就超过100亿法郎。①要克服上述问题，必须加强商业秘密的民法保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止侵害等民事手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
（二）加强商业秘密民法保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要
商业秘密民事侵权行为，不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的民法保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
（三）加强商业秘密民法保护，是参与世界经济一体化的需要
目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的民法保护。就WTO成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国要加入WTO，就应当遵循国际惯例和WTO的要求，加强商业秘密民法保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护中外商业秘密权利人的利益。
（四）加强商业秘密民法保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。
在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强和民法保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。
二、商业秘密的法律特征及其权利归属
（一）商业秘密及其法律特征
关于商业秘密的内涵，世界各国有着各种不同的解释。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），将其称为“未公开信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。”②日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。”③我国《刑法》、《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
尽管世界各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但在商业秘密的本质特征上，却基本一致：秘密性、价值性，创新性是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指做为商业秘密的信息必须处于秘密状态，且权利人对该信息采取了保密措施。信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“价值性”是指做为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。这里的经济价值既包括经济收益，也包括市场竞争优势。价值性内涵着实用性，某一信息必须能够用于制造或使用，具有确定的应用性，它才具有价值性。“创新性”是指做为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。它要求该信息具有一定程度的难知性和非显而易见性。
（二）商业秘密的权利归属
商业秘密的权利归属即商业秘密归谁所有、使用，产生的收益如何分配。我国现行法律尚没有对此做出明确规定，但可以参照专利法、合同法关于技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。
1、职务性商业秘密权属于单位。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力、财力，凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权应属于单位。
2、非职务性商业秘密权属于个人。该类商业秘密是职工个人在本职工作之外，利用自己的专业知识和物质条件创造出来的，与职工职务无关，应属于职工个人所有。
3、职工利用单位的条件或经验，在本职工作之外开发的商业秘密，原则上归职工个人所有。单位在支付合理报酬的前提下，有优先使用该商业秘密的权利。如果单位与职工在商业秘密权利归属问题上另有约定，应当按照约定执行。
4、委托开发的商业秘密权属，依双方签订的协议而定，协议没有约定的，归受委托方所有。该类商业秘密依据委托开发协议而产生，委托方把需要解决的技术问题或经营问题交给受委托方进行开发，委托方支付相应的费用。它本质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用。没有权属约定或约定不明的，商业秘密归受委托方所有，委托方有权使用该商业秘密。
5、数人共同开发的商业秘密归开发人共有。该类商业秘密本质上属于共有财产，但与一般共有财产相比，它难以分割。共有人对其只宜共同共有，难以按份共有，因此，应当约定收益分配办法。事先有约定的，按照约定使用、收益；没有约定的，任何一方均有权使用该商业秘密，收益归使用方。但是，如果处分该商业秘密，必须经共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
三、商业秘密民事侵权行为及民事责任
（一）商业秘密民事侵权行为及其认定
商业秘密民事侵权行为是指行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。主要有以下几种：
1、不正当获取商业秘密。即行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。行为人往往采取盗窃、利诱、胁迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收买的方法，有的甚至派出“工业间谍”长期卧底。
2、滥用不正当获取的商业秘密。行为人获取商业秘密后往往是自己使用，投入到生产、经营之中。有时也会出现行为人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在行为人为削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密。
3、滥用合法掌握的商业秘密。这里的行为人是特定的合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。
4、第三人间接侵犯商业秘密。即第三人明知或应知行为人侵犯商业秘密的行为，却依然接受、获取该商业秘密，加以使用、披露或扩散。第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。
在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但是，在商业秘密侵权案件中，由于商业秘密自身的秘密特性，必须坚持“谁主张、谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则。④请求保护其商业秘密的权利人应提供证据证明：该商业秘密的合法来源；已采取的保护与法和保密措施；侵权人使用的信息与该商业秘密相同或相似；侵权人有获取该商业秘密的条件；权利人因侵权所受损失。这就是“谁主张、谁举证”。被控告的侵权人必须提供证据证明：其所使用的信息是合法获得或者合法使用的；其所使用或披露的有关信息与权利人的商业秘密既不相同也不相似。这就是“举证责任倒置”。被控告的侵权人不能提供或拒不提供证据的，司法机关可以根据权利人提供的有关证据，认定被控侵权人有侵权行为。
（二）侵犯商业秘密的民事责任
侵犯商业秘密的民事责任是基于侵权人实施了侵犯商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：
1、行为人实施了侵犯商业秘密的行为。这是行为人承担民事责任的前提。如果行为人没有实施前述几类侵犯商业秘密的行为，则行为人就不应当承担侵犯商业秘密的民事责任。
2、行为人给商业秘密权利人造成了损害。这种损害可以是物质的，也可以是非物质的；既包括权利人经济利益的减少，竞争优势的削弱或丧失，又包括权利人名誉、荣誉、商誉的受损。
3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。侵犯商业秘密行为的存在并不必然地导致民事责任的承担。只有权利人受到的损害是由行为人的侵权行为造成，二者之间存在内在的、必然的联系，行为人才需承担民事责任。
4、行为人主观上有过错。侵犯商业秘密民事责任的归责原则是过错责任原则，主观过错是行为人承担民事责任的实质要件。该过错既包括故意，也包括过失。无过错则不承担民事责任。
侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。在赔偿损失方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据这一规定，侵犯商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。违约金的适用以当事人之间存在合同关系为前提，如果一方违反了合同中的保密条款，应根据合同约定或法律规定承担违约责任。当事人之间的合同主要包括技术开发合同、技术转让合同以及劳动合同。违约金的数额依当事人在合同中的约定而定，合同未约定或约定不明的，依照法律规定。

[参考文献]
①参见《经济与法》1994年第2期。
②刘春田　主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，第334页。
③赵秉志　主编《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社，1999年版第255页。
④黄勤南　主编《知识产权法》，法律出版社，2000年版第410页。
浅谈我国缓刑制度的弊端、适用现状及对缓刑制度的几点设想

程 超

缓刑制度是我国一项重要的刑罚制度，它体现了惩罚和教育相结合，依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适应缓刑制度，不仅能够避免短期自由刑的弊端，利用社会力量鼓励犯人改过自新，节约司法资源，而且有利于家庭稳定，社会安定，减少社会矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。
一、我国缓刑制度的适用现状
1．97年修订新刑法实施以来，总体上缓刑案件适用较多，适用范围较广，并呈上升趋势。以某基层院为例，2005年下半年起诉到法院的刑事案件为94件146人，判处缓刑的为45件57人，占起诉案件的47.8%，其中交通肇事案件为18件18人，故意伤害案件为10件10人，盗窃、诈骗财产类案件为7件14人，职务犯罪为6件8人。此外还有收购赃物、危险物品肇事等案件。从判决结果来看，缓刑已广泛适用于刑法分则除危害国家安全犯罪的各章犯罪之中，缓刑适用涉及的罪名有60余个，绝大多数是过失或轻型犯罪，但也有强奸、抢劫等性质严重的犯罪因具有法定从轻、减轻情节而被适用缓刑的。其中，侵犯财产罪、侵害公民人身权利、民主权利罪、危害公共安全罪、贪污、贿赂等职务犯罪四类案件占据了适用缓刑案件中的绝大部分。盗窃、诈骗等财产类案件适用缓刑较多，主要是因为这类案件在各类犯罪中所占比例较高，且其中青少年犯、初犯、偶犯占有相当大的比例，本着教育、挽救的原则，对其中相当比例的犯罪分子适用了缓刑。因民事纠纷引发且被害方有一定过错责任的轻伤害案，案发后被告人一般能积极赔偿被害方损失，从化解矛盾、维护社会稳定出发，实践中也较多适用了缓刑。近年来，由于机动车辆的急剧增加，对驾驶员的培训过于放松，交通肇事案件几乎占据了危害公共安全犯罪的绝大部分，交通肇事案因属过失犯罪，主观恶性小，对经济损失进行弥补后容易取得人们的宽恕，实践中适用缓刑也较为普遍。窝赃、销赃是贪利性犯罪，其犯罪依附于他人的犯罪而衍生，主观恶性相对较小，实践中宜以教育为主、惩罚为辅，故对其较多适用缓刑也体现了宽严相济的刑事政策。
2．职务犯罪的判处有滥用缓刑的趋势。最新一期《南风窗》提供数据显示：据广西检察机关的有关调查统计，2001年－2005年，广西各级法院对职务犯罪作出生效判决为3102件3630人，其中缓刑判决1765人，占总被告人的48.6%，免刑判决293人，占8.1%。也就是缓免刑占56.7%。如前述某基层院2005年下半年起诉到法院的职务犯罪案件是9件10人，判处缓刑的为6件8人，占案件总数的66.7%。很显然，缓刑大幅度适用于职务犯罪案件，已经影响到反腐败斗争的力度。
4．缓刑执行流于形式，监管几乎处于失控状态。我国刑法规定人民法院判处缓刑后，将缓刑犯交由公安机关执行，由公安机关对缓刑罪犯予以考察、监督和管理，如果罪犯在缓刑考察期间有违反法律及有关行政法规规定的情形后，应及时向人民法院建议，撤消其缓刑判决。但在实践中，缓刑的执行情况却不尽如人意，真正对判处缓刑的罪犯建立考核档案的为数很少，一些基层派出所或者没有建立考核档案，或者工作仅停留在台帐资料上，被判处缓刑的罪犯也极少到当地派出所进行汇报，派出所也没有对这些罪犯实施监督考察，使对缓刑犯的监管处于失控状态，一些犯罪分子刚宣告缓刑就不知去向，。如果他们不犯新罪再被抓获，就万事大吉。即使他们违反法律、行政法规或者国务院有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，由于无人负责，也不会被撤销缓刑。考验期满后， 亦无人通知他们原判刑罚已被撤消，不再执行。
3．未成年人犯罪案件判处缓刑比例有所上升。2005年下半年某基层院起诉到法院的青少年案件是31件49人，判处缓刑的是15件25人，占起诉案件的48%。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节，司法实践中减轻处罚的较多，如果再有自首、从犯等从轻情节，法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的，也有一定比例。近年来“两高”司法解释中也体现出对未成年犯从轻处罚并尽可能地适用缓刑的趋向，2006年1月23日实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就明确规定符合《刑法》第七十二条第一款规定即适用缓刑条件，又具备初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失　、具备监护、帮教条件的未成年被告人应当宣告缓刑。相信此后，未成年犯缓刑判决比例会有所提高。
二、我国现行缓刑制度的弊端
1．适用缓刑条件的规定过于原则，难以操作。
法律规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”法官对被告人定罪量刑，必须根据其犯罪情节和悔罪表现，认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑。从理论上将，这是适应缓刑的实质要件和核心内容，而如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”，法律未作进一步规定，在我国的司法实践中，是否适用缓刑完全由人民法院作出决定，由于“确实不致再危害社会”没有统一的衡量标准，因而有的考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、被害人的态度等等，在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、立功、从犯、未成年人）、是否退赃退赔或赔偿被害人损失、是否缴纳罚金等作为衡量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的客观因素作为适用缓刑因素考虑。有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。从笔者了解的情况看，目前基层人民法院在适用缓刑制度时还存在以下一些问题：
（1）罚金型缓刑。所谓罚金型缓刑，就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否交纳罚金和交纳罚金的多少作为先决条件来考虑。即被告人只要交纳了一定数量的罚金，其量刑结果可能是拘役或三年以下有期徒刑的就适用缓刑，否则，就不适用，如盗窃、诈骗等侵财型犯罪。以罚金交纳与否为条件确定是否适用缓刑，在基层人民法院是一个较为普遍的现象，一方面是它有个具体的标准，好操作且容易掌握；另一方面是基层人民法院所在辖区的政府财政部门，往往给法院下达罚金指标，用于充当财政收入或办公经费的奖励，使人民法院觉得“有利可图”。因此，用罚金交纳情况作为适用缓刑的标准也就师出有名了。
（2）赔偿型缓刑。所谓赔偿型缓刑，就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否赔偿被害人经济损失作为先决条件来考虑。即只要被告人赔偿了被害人的经济损失，被告人量刑有可能是拘役或三年以下有期徒刑的，就可以适用缓刑，反之即使量刑幅度是拘役或三年以下有期徒刑的也不适用缓刑，如轻伤害案件、交通肇事案件。这是因为：一方面，同罚金一样，有具体的数字，好操作、易掌握；另一方面，一些遭受经济损失的被害人，为了能使自己的经济损失得到弥补，往往将赔偿其经济损失作为接受对被告人从轻处罚的前提条件，即如果得到了赔偿，便要求法院对被告人从轻处理，若得不到赔偿，就要求法院从重处罚。法院在适用缓刑时，不能不考虑被害人的利益和要求。因此，将被告人是否赔偿被害人的经济损失作为缓刑条件也是一个无可奈何的办法。
（3）权钱交易型缓刑。所谓权钱交易型缓刑，就是刑事审判人员直接把是否适用缓刑作为自己的权利工具，暗中实行权钱交易，即你拿钱来，我就想方设法适用缓刑，否则，就不适用。这是基层人民法院在适用缓刑时的一种最可怕的腐败现象。
（4）关系型缓刑。所谓关系型缓刑，就是刑事审判人员在适用缓刑时，办关系案、人情案，任意行使自由裁量权。对于上级领导、亲朋好友交待的案件，想方设法，创造条件，适用缓刑。
2．未能体现对未成年人犯罪从宽处罚的精神。
对未成年人犯罪立足挽救，注重感化教育，已成为共识和世界司法发展趋势。我国八十年代中期以来，各地基层法院纷纷成立了专门审理未成年人犯罪的法庭或者合议庭，并将尝试成立少年法院，专门审理未成年人案件，加强对未成年人的保护。但现行缓刑制度未能体现出对少年犯这一宽大的政策和精神。从我国的实际情况看，对未成年犯扩大适用缓刑有着广泛的基础，主要在于未成年犯自身特殊的生理、心理原因，检察机关设立的青少年维权岗，法院专门的少年法庭的尝试，其目的就是为了帮助、挽救失足青少年，但现行刑法未能就此作出专门规定。笔者认为对未成年犯扩大适用缓刑的办法是：对被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯 ，只要不是危害国家安全、累犯、惯犯，主观恶性不深，犯罪后有悔罪表现的，均适用缓刑。
3．缓刑裁量缺乏有效的监督。
这体现在两个方面：一是缺乏有效的法律监督。目前，在司法实践中适用缓刑时，主要是赖于法官的认知和判断。由于立法上的原因，在适用缓刑的问题上，检察院与法院两家的认识往往分歧较大，一些基层检察院对缓刑的适用认识比较模糊，他们比较关注的是自己提起公诉案件是否得到人民法院的有罪判决，而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑，并且也极少就人民法院对某个案件的适用缓刑发表不同意见。在实践中，检察机关对人民法院因为对某个犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉的案件非常罕见，从而直接影响到检察机关行使法律监督权；二是缺乏有效的社会监督。从我国司法实践来看，尽管法官在对犯罪分子适用缓刑时也要考虑到社会公众的意见和反应，但这种意见和反应，不可能全面收集，其收集过程也不是完全公开的，缓刑的决定过程也是秘密进行的，以至于形成了“暗箱操作”。社会公众对这一过程无法明了，因而难以使缓刑的裁量置于社会的监督之下。
4．缓刑执行制度不健全，职责不明确，缓刑监管失控。根据《刑法》第七十六条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合……”。我国现行缓刑的监管机关是公安机关，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管，目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。在司法实践中，由于监督机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循等诸多方面的原因，导致了对缓刑犯的监管流于形式，甚至监管失控。主要原因是：公安机关所承担的任务繁重，警力不足，不能有效地实施监管考察；监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为：①监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确的规定，法院宣告缓刑的判决生效后，有的执行通知书不能及时送达执行机关，有的缓刑犯属异地公安机关管辖，执行通知书送达当地公安机关造成对缓刑犯的监管交接脱节。②监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员，单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成，所组成的帮教监管组织只表现在纸面上，监管考察人员缺乏专业经验和责任心，造成对缓刑犯的监管不严、监督不力，考察监督松懈，有的还处于失控状态。监管考察人员随意组合，也没有经过任何培训，缺乏应有的素质，无法对缓刑犯实施有效的监督考察。③监管措施不健全，目前尚未有规范的、可操作的规定，不利于监管工作的开展。④监督机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式。监督机关难以及时掌握对缓刑犯的考察情况，进行有效监督。
5．缓刑考验期满的处理方法有欠妥之处。刑法规定缓刑犯在缓刑考验期限内如果没有本法第七十七条规定情况，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行。刑罚是国家为惩罚犯罪而创制的，由专门的国家机关对犯罪分子适用的强制方法。刑罚是犯罪的法律结果，一经作出就必须执行，只是执行的方法可有所不同而已。缓刑也只是暂缓执行原判刑罚，而不是不执行刑罚。"原判刑罚不再执行"的规定与刑罚的本质及其强制性是不相容的。不再执行原判刑罚由公安机关宣告。对罪犯的刑罚由人民法院作出，公安机关作为刑罚的执行机关，依据人民法院的生效判决和执行通知书，对罪犯执行刑罚，非经法定的程序，无权改变刑罚的内容。公安机关只是缓刑犯的监管考察机关，对缓刑犯考验期满后是否执行原判刑罚，仍需由有权作出刑罚处罚决定的机关决定，不应由公安机关作出决定。况且在实践中，“原判刑罚不再执行”没有统一的法律文书和宣告方式，致使多数公安机关实质上没有进行宣告，缓刑犯也未能得到“原判刑罚不再执行”的有效凭证，处于一种茫然状态。
三、对我国现行缓刑制度的几点思考
1．对缓刑制度中自由裁量权的抑制
（1）对缓刑适用条件的完善。笔者认为，应对现行缓刑适用条件加以修改完善，规定为：缓刑的适用必须同时具备以下三个条件：（一）所犯罪行属非恶性犯罪，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役；（二）具有下列情形之一的：①过失犯罪的；②犯罪后有自首、立功表现的；③从犯、协从犯，犯罪情节轻微的；④未成年人或者身体残疾的；⑤赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处罚的；⑥属初犯、偶犯，因判刑失业，亲属无人抚养，陷于失学的；（三）未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。
　　对缓刑的适用条件进行完善的理由。一是属恶性犯罪的，即使依法可以判处三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。这是由犯罪性质所决定，恶性犯罪的社会危害性大，历来是重点打击的对象，行为人参与了恶性犯罪，说明其主观恶性较大，存在较大的社会危险性，适用缓刑放在社会上考察，不利于打击犯罪。二是将适用条件具体化，加以明确规定，易于把握。能够准确界定适用范围，防止滥用缓刑，并且能够把罪犯是否"再危害社会"这种不确定状态在考验期间得以实际考察证实，既可以对那些确已改过的罪犯，给予重新做人的机会，体现宽大政策，也可以使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁，维护法律的尊严。三是将现行只有累犯不能适用缓刑的限制，扩大为"未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚"，能更有效地发挥刑法的威慑力。行为人因违法行为受过刑罚处罚、劳动教养或者治安处罚后，理应吸取教训，引以为戒，真心改过，若再犯罪或者再实施同种违法行为，说明了行为人并无悔过之意，这就有必要进行强制性的改造，不能只强调教育而忽略了惩罚。
（2）判处缓刑程序的完善。有学者认为，我国刑法在缓刑适用决定权的问题上，存在以下三方面的不足，其一，缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权；其二，缓刑适用只有实体性条件而没有程序性条件；其三，只有法官的裁量权而无社会（或群众）的参与权。因而应当完善适用缓刑的决定权的规定。具体而言，即应当扩大检察机关和公安机关对可否适用缓刑的发言权，增加社会参与权，制定适用缓刑的程序规则，设置缓刑听证程序。笔者认为，为了规范缓刑的适用，增加对被告人适用缓刑的透明度，促进司法公开、公正，防止缓刑被错用和滥用，设置缓刑适用听证程序以及其他程序性规定是必要的，但要处理好审判独立和举行听证、听取各方意见二者之间的关系。决定是否对犯罪人适用缓刑毕竟是一项专业性的司法裁判活动，其法律专业水平要求较高，而一般群众对适用缓刑的条件并不了解，反而可能因为情绪化的举动而产生负面影响。因此，在决定是否适用缓刑的过程中，可以举行听证，扩大检察机关、作为缓刑考察机关的公安机关、被害人以及社会的参与，但对听证的各方意见，应作为法官对是否适应缓刑的参考，而不能起决定作用，能使法官的裁量活动受到应有的监督即可。
(3)司法程序控制。自由裁量权总是在司法实践中行使的，司法程序的公正、透明对自由裁量权有较大的约束作用。程序上的控制关键要落实三项制度：一是公开审判，除法律规定不能公开审理的法定情形外，一律进行公开审判，把审判活动置于公开监督之下，增强审判活动的透明度，以公开促公正；二是回避制度，符合法官回避条件的坚决回避，除当事人申请回避的外，法官应主动回避，其他审判人员发现应该回避而没有回避的，应及时提示、督促法官回避。通过严格执行回避制度，避免人为因素对自由裁量权的影响；三是权力制衡制度，通过发挥合议庭、审判委员会的作用，限制法官个人的自由裁量权，既要让法官行使自由裁量权，又要通过内部监督制约，确保在法定幅度内公正合理地行使自由裁量权，当缓则缓，不当缓坚决不缓，使缓刑制度在实践中得到较好执行。
2．增加“应当”适用缓刑的规定。 我们认为，在保留刑法规定“可以”适应缓刑的同时，增加“应当”适应缓刑的规定，这不仅强调了量刑统一、公开、公正的原则，也在一定程度上防止和减少了“该判缓的不判缓，不该判缓的乱判缓”的现象，有利于树立良好的司法形象。因此，可以将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适应缓刑不致再危害社会的，可以宣告缓刑。其中具有下列情形之一的，应当宣告缓刑：
（一）主观恶性不大的未成年人；
（二）正当防卫或者紧急避险明显超过必要限度造成不应有危害的。
（三）犯罪中止的；
（四）犯罪后自首并有立功表现的；
（五）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；
（六）丧失危害社会能力的聋哑人、盲人和其他病疾者；
3．建立缓刑执行保证制度。为了保证缓刑制度的正确实施，可以参照《刑事诉讼法》取保候审的保证制度建立缓刑执行保证制度。其具体程序是，首先在人民法院拟对被告人宣告缓刑时，应当要求被告人提供合格的保证人或交纳一定数额的保证金(公安机关收取)。其次，人民法院将保证法律文书和判决书一同交付实施考察的公安机关执行，保证人应到公安机关登记备案。最后，当犯罪分子违反《刑法》第七十五条规定、保证人违反《刑事诉讼法》第五十五条规定时，由公安机关没收保证金或对保证人予以处罚，构成犯罪的移交司法机关处理。对缓刑期内没有再实施违法犯罪行为的犯罪分子，宣告缓刑期满时，应当解除保证人的保证义务或者退还保证金。
4．对罚金刑也应适用缓刑。缓刑制度的主要宗旨是在于犯罪人的罪行较轻，其主观恶性及社会危险性较小，即使对其不处自由刑，而用附条件的刑罚宣告加以道德谴责和威胁，也足以防止其再次犯罪，单处罚金刑的犯罪人一般可满足上述条件。如果只允许死刑、自由刑可以适用缓刑，而财产刑却不能适用缓刑，不仅在理论上根据不足，而且在适用上多有不便。对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯，如论罪可单处罚金，但因其无力缴纳罚金，而被处于较短的刑期，有违设立罚金刑的宗旨。另外，为了顾及贫困的被告人及其家庭的生活，由刑罚平衡的观念出发，也应予以缓刑。笔者认为：鉴于国外罚金刑适用缓刑的先例，以及根据我国市场经济发展的要求，对罚金刑适用缓刑是可行的，这样既可以起到罚金刑刑法上的威慑作用，也可鼓励犯罪分子积极改造 重新做人。具体适用办法可分为两种：全部缓刑和部分缓刑。全部缓刑，即人民法院根据案件的具体情况，对被判处罚金的人可以宣布全部暂缓执行，规定一定的考验期，如果犯罪分子在考验期间确有悔改表现，所判罚金全部不执行，否则，撤销缓刑，执行全部罚金。部分缓刑，即可将罚金一部分立即执行，另一部分延期交纳，对暂缓交纳的部分罚金，视犯罪分子在缓刑考验期间的具体表现决定剩余部分罚金数额执行与否。
5．完善缓刑考察机构以及缓刑犯缓刑期间的义务。笔者认为，对缓刑罪犯监管的机构设置，应当在公安机关设立专门考察管理机构，制定出一套规范的考察管理工作制度，由具有一定业务水平、素质高、执法意识强的工作人员作为缓刑考察官，具体负责对缓刑犯的监管考察工作。检察机关作为缓刑执行的监督机关，负责对缓刑犯的考察情况进行监督，检察机关根据考察机关提出的考察情况报告，及时就缓刑犯的处理向人民法院提出具体建议，由人民法院做出最终裁决。这样，对于缓刑的执行，公、检、法都各负其责，各尽其职，对社会的和谐稳定，使缓刑制度得以很好落实。
此外，现行《刑法》对缓刑犯在考验期间应履行的义务和应遵守的事项不够完善，还应有：
(1)必须切实履行宣告缓刑判决中附带民事诉讼所确定的损害赔偿义务。
(2)必须缴纳缓刑判决所确定的罚金数额。
(3)不准对检举人、揭发人、证人等进行打击报复。
(4)在缓刑考验期间不得担任国家机关、国有企业、事业单位的领导职务。
(5)必须定期或不定期地向考察机关、所在单位、基层组织报告自己的生活、工作情况和思想改造情况，并就此项内容定期向公安机关和宣告缓刑的法院呈交书面材料。
(6)必须履行除判决之外的法定义务，如以合法劳动收入赡养老人、扶养子女、扶助家庭成员等。
(7)从事一定时间无偿的社会公益劳动等。