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我国行政法体系改革的首要问题/于安

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:23:21  浏览:8746   来源:法律资料网
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  目前困扰我国行政法治建设的严重问题之一,是那些在2003年以前制定至今尚没有完全得到系统修订的法律的实质正当性。这些根据当时效率优先兼顾公平原则制定的法律,无论在数量上还是在内涵上都已经具备系统化特征,所以不但立法需要进一步修订,而且还有一个我国行政法整个体系的改革问题。

  法国公法学者莱昂·狄骥说,“从某种意义上讲,国家的变迁也就是法律的变迁”。回应时代变化及时进行系统化制度更新,是行政法的部门法基本特征之一。私法的相对稳定从根本上说是其权利义务的自治性决定的。如果行政法选择自给自足模式,似乎也可以归入超越于时代变迁的封闭性稳定模式。但是那将使行政法对现实行政的规范作用极大地削弱和边缘化,取得代之的将是一套不具备法律正义属性的行政潜规则。人们对法律正义的不懈追求必将推动行政法与社会普遍需求最终走向一致。

  我国2003年提出新发展观后,随着经济发展方式的转变和社会政策的凸显,政府行政职能正经历一次新的调整,行政法的体系性改革当然也是不可避免的。

  行政法治的预期范围

  探讨行政法体系改革的首要问题,是实行行政法治的预期范围。从法律保留和法律渊源两方面分析,我国目前在这一问题上具有渐进式特点,带有阶段性和不确定性。

  1999年我国修改宪法,规定实行依法治国建设社会主义法治国家。为实施宪法新规定,国务院对依法行政提出了系统性政策要求。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》在定义“合法行政”时规定:“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规和规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这种定义在结构上明显参考了德国关于法治构成的概念和方法,其中法律保留是界定依法行政范围的主要概念。国务院文件的这一规定只是把公民、法人和其他组织的合法权益遭受不利或者承担新义务作为法律保留事项,公民、法人和其他组织从行政部门获得利益和其他事项则属于依法行政的例外或者“行政保留”的范围。

  2004年国务院关于“合法行政”的上述规定,是一个严格保护公民、法人和其他组织基本权利的底线性政策承诺,而不是行政法治的发展蓝图,更不是限制法治的规定。立法机关有权制定它认为调整社会关系所必要的一切法律。尽管如此,这一政策规定确实反映了当时的行政法治视野,是依法行政渐进发展的初级目标和阶段性标志。

  根据宪法和新发展观,在公民、法人和其他组织合法权益以外,我国有大量的行政问题需要甚至必须经由立法规范,特别是那些宪法规定必须由法律规定的行政事项。中央和地方国家行政机关的组织,各级政府公共服务及其公共事业管理、社会政策的行政执行、环境和生态保护等,都不宜成为绝对排除法律约束和完全归入行政保留的范围。违反可持续发展原则和侵害后代发展权益的环境生态政策或措施,可能只具有未来危害性,没有本代公民、法人和其他组织的对应权益。

  如果以此为由排斥法律作用,那么将使可持续发展战略丧失法律保障。进一步说,在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下,把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了,甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。这样看来,关于行政法治的法律保留范围设置问题,宜由有关国家机关共同作出一个改进型的新规定。

  行政改革与法律保留

  行政改革措施与法律保留的关系,是确定我国行政法治范围的一个重要问题,因为改革是行政机关变更既有制度的重要理由。在常规情况下,法律保留的原意是行政机关行使职权必须有明确的立法依据和正式授权,法律不禁止不等于是法律允许的,包括作为和不作为。这是行政法作为公法部门区别于民法,行政机关作为公共机构区别于普通社会成员的主要标志。

  但是在转型社会及其国家构建进程中的行政法治来说,常规意义上的法律保留原理可能不完全适宜用来解释行政改革措施。行政改革经常表述为“先行先试”权,与既有制度的法律界限经常定位于所谓“法律没有禁止性规定”,并得到司法系统的支持。

  例如2012年5月21日,温州市中级人民法院向社会公布《为温州市金融综合改革试验区建设提供司法保障的若干意见》,明确规定对于温州金融改革——“只要有利于试验区建设,法律没有禁止性规定,在确保金融安全的前提下,就将给予司法支持。”选择“法律没有禁止性规定”的界限,给行政改革提供了极其巨大的试验和实验空间,同时在法律上也给出法律保留的例外或者行政保留的空间。空间巨大不但因为目前法律总量只有两百多部,行政性法律只占其中一部分,而且法律规定许多是原则性甚至有些宣告性的,作出禁止性规定的就更少。

  改革尚没有穷期,但是改革的社会风险已经逐步增大。改变现有规定的行政改革措施,总会致使某利益群体会受到损害或者牺牲,可能成新的社会矛盾加大改革的社会风险。为了降低改革活动的不确定性,保障改革的试验性、实验性过程,除了提高在特定领域和特定区域是否进行改革的决策水平,还应当逐步增加和扩大行政改革的法律保留成分,例如确定改革的法律原则,保障受到影响的利益群体得到公平的补偿或者妥善安排。

  法律不仅仅有对改革成果的确认和稳定功能,而且还有对改革过程的调节和保障功能。如果这一看法能够成为共识的话,那么就容易发现行政改革措施与法律机制的统一性和结合面。

  改革行政法的法律渊源

  上述讨论的法律保留及其依此界定的行政法治范围,都是建立于成文法制度之上和在成文法的话语系统之中。囿于传统成文法的行政法,一定是现代化成分短缺和法律调节作用效能低下的法律制度。因此必须寻求改进成文法的制定和修订机制,并增加新型行政法的法律渊源。

  成文法制度的最大缺陷是它与行政法经常性调整之间的不对称和不适应。行政法的肇端国法国至今坚持行政法渊源的判例法,除了体制和历史原因以外,主要的还是“行政事项复杂、变化迅速,不可能用成文法予以囊括。”我国在推动成文性行政立法乃至法典化业已取得巨大进展,并且在一个比较长的时期内都是需要继续投入的,但是成文法作用的有限性也不应当回避。成文立法及其修订周期与我国经济社会变化周期严重不吻合,法律滞后于实际需要的频率已经高出行政法治可以接受的程度。上世纪九十年代基于效率优先原则制定的大量行政法律,在科学发展观提出九年后的今天仍没有完成修订工作就是一个例证。作为代表性的行政法总则性行政立法《行政处罚法》和《行政许可法》,需要补充和完善的地方日益明显和增多。如果它们的更新的内容和速度继续滞后的话,其作用和地位将由前沿性转为基础性甚至背景性而日渐式微。

  行政职能的转变、行政工作重心的转移和行政管理技术设备的更新换代,一些新的行政法议题将进入制度前沿,成文立法也因此进入新的更新周期。现在确实需要对既有立法体制和机制是否能够适应这一周期性改进需求进行评估,包括议题的设置、新方法的采纳、新经验的采纳、为未来风险的防范,对实施效果的评估和评价等。

  在行政法法律渊改革议题上,为了适应现代行政的专业性、社会性和变迁性,一方面要改进现有成文法渊源体系和提高立法效率,另一方面还应当选择适合我国政治和法律体制的不成文法加以补充。可供选择不成文法的种类很多,例如法院判例、行政管理惯例,经过国家机关认可程序的法学学说等等。除此以外,行政性合同和软法的法律渊源地位也应当纳入视野。只有当一个适合我国情况的行政法法律渊源体系形成,行政法范围和法律保留才有足够的测量标准,行政法治的进程才能有更准确的预期。

  (作者单位:清华大学公共管理学院)

  来源:法制网-法制日报
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文化部办公厅关于坚决取缔非法演出团体严厉打击色情淫秽表演活动的紧急通知

文化部办公厅


文化部办公厅关于坚决取缔非法演出团体严厉打击色情淫秽表演活动的紧急通知

办市发〔2003〕20号


各省、自治区、直辖市文化厅〔局〕,新疆生产建设兵团文化局:
在当前举国上下同心协力抗击非典型性肺炎的时期,一些大中城市的城乡结合部以及农村集镇,有极少数非法演出团体置大局于不顾,四处流动演出,甚至明目张胆地从事色情、淫秽表演,扰乱了演出市场秩序,败坏了社会风气,严重干扰了非典型性肺炎的防治工作。为维护演出市场秩序,切断非典型性肺炎在演出市场的传播途径,切实保障人民群众的身心健康和生命安全,现就有关事项通知如下:

一、要从学习和实践“三个代表”重要思想的高度,进一步加强演出市场的管理。特别是在当前抗击非典型性肺炎的特殊时期,各级文化行政部门一定要把加强演出市场管理与非典型性肺炎的防治工作有机结合起来,积极完善各项工作制度,坚决落实管理责任,在保障演出市场健康发展的同时,切实有效地阻断非典型性肺炎在各类演出场所的传播途径,为我国改革开放和现代化建设创造良好的文化环境。

二、要进一步加大执法力度,严厉打击和取缔色情、淫秽表演等各类非法演出活动。严禁任何单位或个人在各类演出场所及公园、广场、街道、宾馆、饭店、商场等公共场所组织或从事含有色情、淫秽等违法内容的表演活动,对各类非法演出活动,要坚决依法予以取缔,并追究有关人员的责任,违反治安管理规定或构成犯罪的,移交公安司法部门处理。

三、县级以上文化行政部门要严格按照《营业性演出管理条例》及其实施细则的有关规定,切实加强对各类演出团体及演员个人《营业性演出许可证》的发放工作,坚决杜绝借发证乱收费或只发证不管理的不正之风。对持有演出证的演出团体和演员个人从事色情、淫秽表演或参与其他违法演出活动的,要追究发证机关及其主要负责人的责任。

自本通知下发之日起,县级以上文化行政部门在发放各类演出证(含2003年年检换证)时,必须在演出证上注明发证机关的联系电话及经办人的姓名。从2004年起,各级文化行政部门在对各类演出活动进行审核时,凡演出证没有注明发证机关联系电话及经办人姓名的,一律视为无证经营。

四、各级文化行政部门要切实加强对各类流动性演出活动的管理,特别是对外来演出团体,要严格审核其演出节目内容、演出证及相关手续。对于演出证照不全或演出节目内容违反国家规定的,不予核准演出。

五、为进一步加强非典型性肺炎的防控工作,目前发现疫情的地区,要暂停审批在影剧院、体育场馆等公众聚集场所举办的各类演出活动,停止审批跨区域的流动性演出活动。对擅自举办的演出活动,要坚决予以取缔,对擅自接纳演出活动的场所,一律停业整顿,并追究有关责任人的责任。要加强对演出市场的巡查力度,对因措施不力或失职、失察,造成非典型性肺炎防治工作中出现重大责任事故的,要追究有关管理部门主要负责人及直接责任人员的责任。

六、要建立健全演出市场监督举报制度,建立和完善文化行政部门和社会各界共同组成的演出市场监督体系,加强对各类演出活动的日常监督管理。各级文化行政部门要向社会公布文化市场监督举报电话,对群众举报的色情、淫秽表演等非法表演活动,必须在最短时间采取最果断的措施坚决予以制止和取缔。

七、各级文化行政部门的稽查管理人员,在公众聚集的演出场所巡查或者查处各类非法演出活动时,应当按照当地卫生防疫部门的要求,认真做好自身的卫生防护工作,防止非典型性肺炎可能造成的感染,切实保障文化市场稽查管理人员的身体健康。

中华人民共和国文化部办公厅
二○○三年五月二十日

关于降低旅行社质量保证金交存数额有关事项的通知

国家旅游局


关于降低旅行社质量保证金交存数额有关事项的通知

旅办发〔2012〕197号


各省、自治区、直辖市旅游局(委):

  《旅行社条例》(以下简称《条例》)第十七条规定,旅行社自交纳或者补足质量保证金(以下简称“保证金”)之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,旅游行政管理部门应当将保证金的交存数额降低50%。至2012年5月1日,将有一大批旅行社符合《条例》规定。为及时认真做好保证金降低交存数额工作,进一步减轻旅行社交存保证金的资金负担,现就有关事项通知如下:

  一、依据《条例》设立并足额交存、补存、增存保证金的旅行社,均可按《条例》第十八条规定降低保证金交存数额。

  二、降低保证金交存数额起算日按照以下方法计算:

  (一)符合《条例》第十七条规定、未被旅游行政管理部门使用保证金赔偿旅游者或人民法院划拨过保证金的旅行社,起算日为依据《条例》领取许可证,向指定银行交存保证金、指定银行开具存款凭证之日;或者与指定银行签订保证金银行担保协议,指定银行出具保证金银行担保承诺书之日。

  (二)根据《条例》第十五条、第十六条规定,被旅游行政管理部门使用保证金赔偿旅游者或人民法院划拨过保证金的旅行社,起算日为旅行社补足应交存金额、指定银行开具补足金额存款凭证之日。

  (三)根据我局《关于暂退部分保证金支持旅行社度过金融危机冲击难关的紧急通知》(旅办发〔2008〕173号)及各省级旅游局依据此通知所做相应补充规定核退过保证金其后又补存的旅行社,起算日按照本条第(一)项计算。

  三、旅行社保证金降低交存数额基数,为起算日后满三年之日24时,旅行社的保证金账户内依《条例》第十三条第二款和第十四条规定应有数额,包含设立分社及增加经营业务而增存的保证金数额。

  四、旅行社按下列程序办理保证金降低交存数额手续:

  (一)携带相关证明材料,向提交保证金备案的旅游行政管理部门领取《旅行社质量保证金取款通知书》或者《降低旅行社质量保证金担保数额通知书》;

  (二)持《旅行社质量保证金取款通知书》到保证金交存银行办理降低保证金交存数额和支取应退还资金,或者持《降低旅行社质量保证金担保数额通知书》到担保银行办理降低担保数额手续,并重新签订《旅行社质量保证金存款协议书》或担保协议;

  (三)依据《条例》将变更后的《旅行社质量保证金存款协议书》复印件或《旅行社质量保证金银行担保承诺书》送旅游行政管理部门备案。

  五、旅行社降低保证金交存数额后依法增加出境或者边境旅游业务,增存保证金的方式如下:

  (一)增加出境旅游业务的旅行社,按照《条例》第十三条第二款规定的数额增存保证金;

  (二)旅行社分社因旅行社增加出境旅游业务而相应增加出境旅游业务,由设立社按照《条例》第十四条规定的数额增存保证金;

  (三)旅行社增加边境旅游业务,按照地方法规规定的数额增存保证金;

  (四)旅行社分社因设立社增加边境旅游业务而相应增加边境旅游业务,增存保证金的数额可以参照执行本条第(二)项的规定。

  六、保证金降低交存数额后,出现以下情况的旅行社,应当在收到旅游行政管理部门补存保证金通知之日起5个工作日内,将保证金补足至《条例》第十三条第二款和第十四条所规定的数额:

  (一)因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚;

  (二)旅游行政管理部门使用保证金赔偿旅游者的损失;

  (三)人民法院划拨保证金。

附件:1、旅行社质量保证金取款通知书;
   2、降低旅行社质量保证金担保数额通知书;
   3、旅行社质量保证金存款协议书;
   4、旅行社质量保证金银行担保承诺书。



国家旅游局
二O一二年四月二十六日



主题词:旅行社 质量保证金 降低 通知
抄送:新疆生产建设兵团旅游局;11家指定保证金存储银行总行。


附件1:

旅行社质量保证金取款通知书

旅行社名称

经营许可证号码


通讯地址

及邮编


法定代表人姓名

联系电话


质量保证金开户银行

联系电话


取款原因

(选择其一)
第一类:退还给缴款旅行社

1、解散撤销清算();2、业务变更减交();3、撤减分社减交(); 4、旅游行政管理部门依法降低保证金数额50%()。

第二类:给付旅游者

1、旅行社违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实的( );

2、旅行社解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的( )。

取款金额
大写: 佰 拾 万 千 佰 拾 元 角 分;小写:

辅助文件
《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》( )

旅游行政管理部门意见


属第一类情形的,开户银行在5个工作日内,直接退还旅行社。

属第二类情形的,开户银行在5个工作日内,直接给付旅游者,并在之后3个工作日内,将划拨单位、划拨数额、划拨依据文书等情况通报给旅行社和许可的旅游行政管理部门。



经办人签字: 单位盖章:

地 址: 领导签字:

联 系 电话:






附件2:

降低旅行社质量保证金担保数额通知书

______________银行:

  根据《旅行社条例》第十八条,经审核,自 年 月 日起,____________(旅行社名称)所须交存的旅行社质量保证金数额降低到《旅行社条例》第十三条第二款和第十四条规定数额的50%。

  请接此通知书后,按照法规的上述规定,重新与该旅行社协商签订旅行社质量保证金担保协议,并依国家旅游局《旅行社质量保证金存取管理办法》规定出具《旅行社质量保证金银行担保承诺书》。



_____________旅游局(委)
年 月 日

附件3:

旅行社质量保证金存款协议书

  为加强对旅行社质量保证金的管理,根据《旅行社条例》规定,旅行社和银行就旅行社质量保证金(以下简称“保证金”)管理事项达成以下协议:

  一、该保证金属于旅行社依法缴存、保障旅游者权益的专用资金,除发生《旅行社条例》第十五条、十六条规定的情形外,任何单位和个人不得动用保证金。

  二、银行对旅行社存入的保证金,按照 年定期、到期自动结息转存方式管理,中途提取的部分按活期结息,全部利息收入归旅行社所有。

  三、旅行社不得将保证金存单用于质押,银行应在出具的存单上注明“专用存款不得质押”字样。

  四、保证金支取按照如下方式执行:
(一)旅行社因解散或破产清算、业务变更或撤减分社减交、三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚而降低保证金数额50%等原因,需要支取保证金时,银行根据许可的旅游行政管理部门出具的《旅行社质量保证金取款通知书》等有关文件,将保证金直接退还给旅行社。
(二)发生《旅行社条例》第十五条规定的情形,银行应根据旅游行政管理部门出具的《旅行社质量保证金取款通知书》及《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》,经与旅游行政管理部门核实无误后,在5个工作日内将保证金以现金或转账方式直接向旅游者支付。
(三)发生《旅行社条例》第十六条规定的情形,银行根据人民法院判决、裁定及其他生效法律文书从旅行社保证金账户中扣取。
(四)非以上规定的情形而出现保证金减少,银行应承担补足责任。
按照第(一)、(二)、(三)项规定的方式执行时,对超出旅行社缴存保证金数额的,银行不承担任何支付义务。

  五、旅游行政管理部门、人民法院依据《旅行社条例》规定,划拨保证金后3个工作日内,银行应将划拨数额、划拨单位、划拨依据文书等情况通知旅行社和许可的旅游行政管理部门。

  六、银行应每季度将保证金存款对账单一式两份,分别发送给旅行社和许可的旅游行政管理部门。

  七、本协议一式两份,旅行社和开户银行各存一份,复印件送许可的旅游行政管理部门备案。


附注一:存款原因(选择其一):

  1、新设立( );2、业务变更增存( );3、设立分社增存( );4、旅游行政管理部门划拨补交( )。
存款金额:佰 拾 万 千 佰 拾 元 角 分
小写:

附注二:许可的旅游行政管理部门、旅行社及开户银行基本信息:

许可的旅游行政管理部门名称:
通讯地址及邮编
联系人:
联系电话:
旅行社名称:
经营许可证号码:
通讯地址及邮编:
法定代表人姓名:
联系电话:
开户银行名称:
通讯地址及邮编:
联系电话:

旅行社(盖章)
法定代表人或授权代表人签字: 签字时间:
开户银行(盖章)
法定代表人或授权代表人签字: 签字时间:

附件4:

旅行社质量保证金银行担保承诺书

______________旅游局

  根据《旅行社条例》规定,__________旅行社(经营许可号______________)需依法缴纳_____万元人民币(金额大写 : )的旅行社质量保证金。按照我行和该旅行社(以下简称申请人)签订的协议(编号为 ),我行作出如下承诺,保证申请人支付:

1、申请人因违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实,须赔偿旅游者的损失。
2、申请人因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费损失。
3、按照人民法院的判决、裁定或仲裁机构的裁决,申请人须赔偿旅游者的损失。

  如果申请人届时没有支付上述费用或损失,我行保证在收到旅游行政管理部门出具的《旅行社质量保证金取款通知书》、《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》和其他有关证明文件的5个工作日内,在担保额度内履行担保义务。

  本担保承诺书有效期自 年 月 日起至 年 月 日止。

担保银行(盖章)
地址:
年 月 日




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