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企业家如何防范法律风险之八/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:26:22  浏览:9068   来源:法律资料网
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企业家如何防范法律风险•之八

企业合同法律风险防范(上)

唐青林 项先权


  合同对于企业来说非常重要,企业通过合同交易的双方或多方的意思固定下来,供双方遵循、执行。
  很多合同履行期限较长,在合同签订、履行过程中,很可能由于形势发生变化、各方对合同条款存在不同的理解,因而可能发生纠纷或争议。书面形式订立的合同在双方发生争议时就可以作为证据使用。
  因此笔者建议企业对外发生业务往来时,尽量签订书面合同。我国法律认可的书面合同的形式包括合同书、往来信函、传真、电报、电传、电子数据交换、电子邮件等。
  但是签署书面形式的合同并不足以避免法律风险。我国合同法把合同种类分为买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同。这十五种合同,每种合同都有其特有的法律风险,防范法律风险的策略也不一样。本文拟对上述各种合同存在的共同的法律风险进行简要分析。
◎合同尽量采用书面形式
  俗话说“口说无凭”,我国《合同法》规定,当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
  当然,书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国合同法规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
  我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如,合同法规定租赁期限六个月以上的《租赁合同》应当采用书面形式,否则视为不定期租赁;借款合同应采用书面形式;融资租赁应当采用书面形式;建设工程合同应当采用书面形式委托监理合同应采用书面形式;技术开发合同应当采用书面形式;技术转让合同应当采用书面形式,等等。
◎加强对外签署合同的审批流程
  一般而言,一份合同的签署,应该由以下几个步骤组成:(1)业务部门与对方初步洽商、草拟合同;(2)业务部门经理审核业务可行性、风险;(3)法律部门审核法律风险,出具《法律意见书》;(4)财务部分出具分析意见;(5)分管领导审批;(6)董事长根据企业发展战略角度进行取舍、审批;(7)签署合同;(8)登记存档;(9)履行合同。
  当然,并不是所有的合同都需要律师出具法律意见书,例如企业采购一批价值几十元的文具。所以指定《合同审查审批制度》时,应该考虑授权合理,日常性的、小额的经营行为,签署一般合同,应授权业务部门独立完成,让企业老总有更多的时间去思考企业发展战略问题,而不是购买文具也要企业老总签字批准。
  所以,企业应根据自身特点,制定《合同审查审批制度》,绘制《合同审查审批表》。合同审批主要针对大额的、重大合同,这些合同应慎重为之。重要合同之前一定要律师对合同进行审核、出具法律意见书。制度要对重大合同作出定义,例如企业可以根据实际情况,规定涉及一定金额(例如10万元、100万元)以上的合同可以定义为重大合同,应按照企业《合同审查审批制度》执行,各个部门填写《合同审查审批表》后,方能签署。
  《合同审查审批表》应包括申报业务部门、申报时间、合同名称、合同类别、合同标的、合同编号、合同总金额、合同履行期限等主要信息进行记载。各个涉及的业务部门经理、法律部门、财务部、分管领导、董事长分别先后签字审批。企业公章管理部门根据最终董事长的签字,确定是否盖章。禁止在董事长签字批准之前,公章管理者在任何重大合同文本上面盖章。
◎对合同条款精雕细琢、防范法律风险
  我国的合同法第十二条规定,合同的内容一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。
  一份完善的合同,应该是对上述条款进行细致的撰写,能指导合同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗漏,并且合同条款不应有歧义,否则就可能给合同的履行带来困难。因此,订立合同时要力争做到用词准确、清楚,避免产生歧义。对于重要的合同条款(例如金额、履行期限、违约责任等),要字斟句酌。
  当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款注意:(1)涉及合同各方的公司名称的,一定要写全称,不能写简称。(2)住所条款。合同主体是自然人的,写身份证地;合同主体是法人的,写法人的营业执照所记载的地址。(3)一定要弄清楚谁是合同的主体。因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体,所以把某个公司写入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如购买A公司的资产,则合同主体应写A公司;但是如果合同是购买A公司的股权,则合同主体应写A公司的股东。如果主体弄错了,就可能出现无权代理、可撤销合同。
  标的条款。关于合同的标的,我们一定要和对方商量清楚。究竟合同交易的是什么?是专利权还是专利使用权?是什么产品?产品的型号规格?详细的描述可以避免供需之间出现差错。此外,双方还应对质量进行约定。如果约定不明,我国合同法规定了一个推定的法则:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
  价款或者报酬条款。这个条款是双方最为关心的条款,撰写合同的时候一定要注意计量单位(每公斤120元还是每市斤120元);如果是涉外合同,报酬是按美元还是人民币计价?当然,如果万一当事人未能对该条款进行约定,我国合同法也规定了一个推定的法则:价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
  履行期限、地点和方式。履行期限、地点和方式条款一定要写清楚,尤其是涉及期限的。例如写“乙方应在五日内完成工作任务”与“乙方应在五个工作日内完成工作任务”是不一样的。
  还有,履行期限要注意起止的计算方法。例如,若仅仅约定“自增资完成之日起届满十八个月,乙方应收购甲方股权”,那么在合同履行过程中就会出现问题:究竟从以下哪一天开始算“增资完成”:(1)签署增资协议之日起计算。(2)资金注入验资账户、注册会计师出具验资报告之日起计算。(3)公司增资后,换取新的营业执照之日起算。因此,为了避免未来发生纠纷,写合同的时候就应该予以明确。可以这么写:“自增资完成之日起届满十八个月,乙方应收购甲方股权。本条所称‘增资完成之日’是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将资金划入指定的验资账户之日”。这样写清之后,履行的过程中就不容易出现纷争。
  履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本,应尽量约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定,我国合同法规定了一个推定的法则:履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
  付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题,尤其应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如以下约定的付款期限就都有问题:(1)季付。季付仅约定了付款频率,但是未约定具体的付款时间。合理的约定,可以约定为“每季度开始后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、付款”;(2)检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于,究竟是检验合格、收到货物后多少天付款?如果约定“检验合格后3日内付款”、“收到货物后3日内付款”。这样约定后,合同的双方心里都有数,不会因为付款期限问题发生争议。
  总之,合同的约定不怕细致,越细致越有利于合同双方履行合同,避免发生歧义、产生合同纠纷。
◎签署前对合同对方资格及资信审查
  我们和谁签合同?这一点在签署合同之前首先要弄清楚。在商业交往中,有些商业人士的名片上印刷的“头衔”很多,既是这个公司的董事长,又是那个公司的总经理。我们是和哪个商业主体合作呢?这个问题首先要弄清楚。
  首先是主体合法性审查。如果对方是自然人,我们就要其提供身份证复印件;如果对方是公司,我们就要求其提供营业执照复印件,作为合同的附件。别小看这个身份证复印件或者公司营业执照的复印件。身份证复印件可以作为未来一旦对方违约,企业追究责任的线索;而营业执照复印件,记载了对方公司的注册资本、注册地址、年检状况等信息。这些信息对于判断对方公司实力、法律地位的状况等非常有意义。通过查看营业执照复印件上记载的年检信息,可以知道和我们签署合同的公司是否合法存续,可以避免和已经注销的企业签署合同。有些企业签署合同后,将货物交付给对方后发现对方迟迟不付款,后查询才发现合同对方早已被工商局吊销营业执照。这时候再来维护自己的合法权益为时已晚。
  当然,我们在签署合同之前,还应该对合同对方进行基本的资格审查。主要审查合同对方有无签署该类合同的资格。我国法律对某些特殊行业的从业资格作了限制性规定,没有该行业从业资格的单位和个人不得从事特定的业务。如果我方未进行资格审查,贸然与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。例如,我们与某公司签署合同进行合作房地产开发,而对方并无房地产开发资质,那么双方签署的《合作开发房地产合同》就可能无法履行,给企业带来不必要的麻烦和损失。
  其次,企业在进行重要的交易之前,应尽量对合作对方做资信调查。资信调查有利于未来履行合同。进行资信调查的方法比较简单,通过该企业的上游企业或者下游企业,了解该企业履行合同是否讲信用,是不是“老赖”。如果是“老赖”,并非我们就不和他做生意,而是如果我们知道对方是“老赖”的话,我们就会在合同签署和履行过程中时刻注意把握和控制风险,在合同条款设计方面更加注意细节,防范“老赖”占企业的便宜。例如要求其先付款,或者要求其提供履约担保等,避免与老赖“短兵相接”。

注:本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一,系列文章的部分内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。本文首次刊登于《法制日报•周末》。
注:
1、本文首次刊登于《法制日报•周末》,作者为唐青林(北京市安中律师事务所律师)、项先权(浙江新台州律师事务所律师)。
2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。

■唐青林北京市安中律师事务所律师
■项先权浙江新台州律师事务所律师
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北京市经济委员会、北京市计划委员会、北京市城乡规划委员会、北京市市政管理委员会、北京市财政局、北京市地方税务局关于下发《北京市推进污染扰民企

北京市经济委员会 等


北京市经济委员会、北京市计划委员会、北京市城乡规划委员会、北京市市政管理委员会、北京市财政局、北京市地方税务局关于下发《北京市推进污染扰民企业搬迁加快产业结构调整实施办法》的通知
北京市经济委员会 北京市计划委员会 北京市城乡规划委员会 北京市市政管理委员会 北京市财政局 北京市地方税务局


通知
各工业总公司(局、集团),各财政分局,区、县财政局,各区、县地税局,各分局:
为实现北京城市总体规划,加快污染扰民企业搬迁及产业结构调整步伐,北京市经济委员会、北京市计划委员会、北京市城乡规划委员会、北京市市政管理委员会、北京市财政局、北京市地方税务局联合制订了《北京市推进污染扰民企业搬迁加快产业结构调整实施办法》,经市政府1
998年第27次市长办公会讨论通过,现发给你们。
本办法自下发之日起执行,原(95)京经安字第200号文同时废止。


第一章 总 则
第一条 为实施北京城市总体规划,发展首都经济,加快工业布局调整,推进污染扰民企业搬迁,改善城市环境质量,加大工业企业技术改造力度,加快企业改革和产业结构调整步伐,特制定本办法。
第二条 凡本市市区内不符合北京城市总体规划、污染扰民严重、难以就地治理,并报市政府批准实施搬迁的污染扰民企业(以下简称企业)适用本办法。
第三条 污染扰民企业的搬迁项目(以下简称企业搬迁)应遵循市工业总体规划和行业规划;应与全市工业布局调整方案相结合,与市工业结构调整工作相结合;与国有企业改革相结合;应以市场为导向,以效益为中心;以资产重组和多元化投资为手段,进行产业结构调整和产品更新
换代;应坚持技术创新和发展高新技术,对企业原产品进行优化,避免企业原规模、原水平的搬迁。
第四条 根据全市工业布局及行业结构调整的需要,市政府或市政府委托的部门将对部分搬迁项目厂址实行联片规划和开发,并从开发收益、政策返还中集中一定资金,用于工业结构调整和产业结构调整项目的投入。对集中使用的全部或部分资金应作为原搬迁企业或国有资产授权经营
公司的投资,并享有收益权。
第五条 搬迁项目应严格执行市有关部门关于环境保护、劳动保护、工业卫生、消防、节水、节能、绿化的规定,绝不允许将污染转移到新址。

第二章 原厂址转让和新项目建设
第六条 搬迁企业原厂址的再利用规划方案(市政府收回使用权的土地另行处置),由企业主管部门报市城乡规划委员会,并抄报市经济委员会备案。由市城乡规划委员会会同有关部门审批后实施。需办理土地使用权转让手续的,要进行地价评估,原则上应实施土地使用权招标拍卖。

第七条 搬迁企业与受让方协议转让原址的,需经北京市工业技术开发中心等中介机构做出转让的可行性评估报告,转让协议经过评估后由行业管理部门审核并向市经济委员会、市计划委员会、市城乡规划委员会、市市政管理委员会写出书面请示,经批准后,双方转让协议书生效。
第八条 搬迁企业转让原厂址的协议书批准后,转让双方持转让协议书以及相关材料到市房屋土地管理局办理原厂址土地使用权出让或房屋买卖等手续。
第九条 企业主管部门对所属企业搬迁的选址必须遵循市总体规划和工业布局的要求,并结合行业、企业结构调整统筹安排,与企业改革、改制同步进行;土地转让收入必须主要用于技改投入、高新技术改造和企业产品开发,达到产业升级、产品更新换代的目的。企业和企业主管部门
应拟定搬迁建设方案(项目建议书)和项目建设可行性研究报告,其搬迁建设方案(项目建议书)报市计划委员会会同市经济委员会联合审批;项目建设可行性报告报市经济委员会,由市经济委员会组织有关部门审批后实施。
第十条 搬迁建设方案(项目建议书),包括产品和产业结构调整计划、企业搬迁计划、发展第三产业和人员分流计划、资金筹措和分配使用计划。搬迁调整计划不合理,特别是用高新技术改造传统产品方向和目标不明确,产品技术含量低和预期经济效益差的企业,不能享受污染扰民
搬迁政策,市政府有关部门不批准其立项。
第十一条 企业调整搬迁,新址建设尽可能不新征土地,要充分利用全市工业现有闲置及调整出来的占地、厂房和各区县工业小区,并严格控制土建规模。
第十二条 确需征地的搬迁建设项目,要通过有关部门严格评估。企业搬迁需新征土地的按基本建设征地程序办理;利用现有闲置工业占地、厂房和各区县现有工业小区的企业搬迁按技术改造程序管理;建设项目的初步设计报市规划委审批。

第三章 有关政策
第十三条 对土地所有者出让土地使用权和土地使用者将土地使用权归还给土地所有者的行为,不征收营业税。经批准的原厂址转让视为政府出让,转让协议书被批准后,享受出让的有关政策。
经批准的原厂址转让属于划拨的,受让方将全部转让费划入市财政在银行的污染扰民搬迁建设专项资金专户存储;属于出让的,由受让方将搬迁补偿费直接存入市财政在银行的污染扰民搬迁建设资金专户,将土地出让金上缴市财政,由市财政局将出让金全额转入其污染扰民搬迁建设资
金专户存储。
第十四条 污染扰民企业搬迁转让原厂址,经地方税务机关审批后,免征土地增值税。
第十五条 搬迁企业所建项目,按税收规定征免固定资产投资方向调节税。
第十六条 搬迁企业在原厂址所占有的动力指标不得随原厂址转让(本企业或本行业在原厂址发展第三产业所需指标经有关部门核定批准部分除外),应将指标移至新项目继续使用。受让方建设项目所需公用设施的动力指标按市有关部门规定进行申报。

第四章 资金使用与管理
第十七条 搬迁建设资金的使用要与技术改造相结合,与行业结构调整相结合,经批准主要用于下列支出:
1.污染扰民搬迁建设项目支出;
2.行业主管部门按一定比例集中资金用于行业调整;
3.适当补充企业流动资金;
4.按市有关规定分流企业富余人员及下岗职工再就业费用;
5.对于负债重的企业(负债率超过70%),在保证搬迁建设项目使用尚有节余的情况下,允许部分归还银行贷款;
6.退出原产业,发展第三产业的资金投入,以及预期资金收益率高于银行存款利率的对外参股投资。
7.经有关部门批准,可以适当弥补因污染扰民搬迁或调整所造成的损失。
以上资金的使用由市有关部门制定实施细则。
第十八条 经批准享受污染扰民搬迁政策的企业,收到转让费和搬迁补偿费后应将资金及时存入市财政局在银行的资金专户。对资金到位不按规定存入专户的企业,不考虑其客观因素,取消享受搬迁优惠政策,按规定交纳各种税费和出让金等。
市财政局根据项目的可行性研究报告及企业搬迁建设用款计划、实际进度,审核后及时拨付资金。

第五章 附 则
第十九条 对执行过程中的相关问题,根据本办法制定实施细则。
第二十条 本办法由北京市经济委员会负责解释。
第二十一条 本办法自一九九九年五月五日实施。



1999年5月5日

财政部关于下发《商贸企业业务发展周转金管理办法》的通知

财政部


财政部关于下发《商贸企业业务发展周转金管理办法》的通知
1996年3月15日,财政部

各省、自治区、直辖市、计划单列市(加发沈阳、哈尔滨、武汉、广州、西安、长春、南京、成都)财政厅(局):
为进一步加强对商贸企业业务发展周转金的管理,根据财政部财预字〔1995〕465号文颁发的《财政部专项周转金管理办法》的要求,本着控制规模,严格投向,规范管理,加强监督的原则,我们对原商贸企业业务发展周转金管理办法作了相应修改。现将修订后的《商贸企业业务发展周转金管理办法》印发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请及时函告我部。

附件:商贸企业业务发展周转金管理办法
为了加强中央财政用于商贸企业业务发展资金(以下简称“周转金”)的使用和管理,提高财政资金的使用效益,按照“控制规模、限定投向、健全制度、加强监督”的原则,特制定本办法。
一、周转金使用原则
周转金使用应遵循以下原则:
(一)限定投向,择优扶持;
(二)拾遗补缺,注重改造;
(三)讲求效益,严格手续;
(四)周转使用,按期归还。
二、周转金发放对象和用途
周转金发放对象主要是国有商业、粮食、外贸企业及其所属的全资企业和控股企业。周转金的用途主要包括以下几个方面:
(一)扶持商业、粮食企业开展多种经营,促进其转换经营机制;
(二)扶持出口产品的生产和加工;
(三)扶持商办工业、饮食服务和粮油、饲料加工等企业的技术改造以及粮油副产品的综合利用;
(四)修建和改造商业、粮食、外贸企业仓储设施和商业、粮食零售网点等。
三、周转金申请和审批
周转金按照“统一计划、指标管理、注重效益”的原则进行审批。
每年2月底以前,各省、自治区、直辖市财政厅(局)和计划单列市财政局(以下简称“省级财政部门”)可向我部报送“--------年商贸企业业务发展周转金指标申请表”(见附表),申请当年的周转金指标(商业、粮食、外贸分别报送);我部审核下达周转金指标后,省级财政部门可根据部里下达的指标,按照本办法的规定,择优选择项目并填写“商贸企业业务发展周转金借款合同”报送我部审定(借款合同格式另行下达);省级财政部门在收到我部下拨的周转金后,应保证项目借款及时到位,不得挤占挪用。
经财政部审定的借款项目原则上不再更改,如因特殊情况确需调整的,要报财政部重新审定。
地、市、县级财政部门及地方商贸企业直接上报财政部的周转金申请,一律不予办理。
四、周转金借用期限和使用费
周转金的借款期限,根据项目的建设期和经济效益情况确定,一般为1—2年,最长不超过3年。
周转金实行有偿使用,使用周转金的单位应缴纳一定比例的使用费。使用费标准规定为:
(一)还款期在1年以内的(包括1年),年费率为借款额的2%;
(二)还款期在1年以上、2年以内的(包括2年),年费率为借款额的3%;
(三)还款期在2年以上的,年费率为借款额的4%。
凡属于周转金存款利息等增值收入,可用于扶持商贸企业业务发展,严禁转作“小金库”或挪作他用。
五、周转金回收
省级财政部门在项目借款到期后的1个月内,应将借款本金及使用费一并归还我部。对未按期归还借款本金和使用费的,我部自借款到期之日起,按不超过使用费率的十倍计收逾期占用费,并从财政拨款中扣回。
省级财政部门办妥还款手续后,应将汇款凭证的复印件报送我部,否则,视同未归还处理。
六、周转金展期
各地应按期归还周转金,原则上对周转金不予办理展期,但在项目执行过程中,个别借款单位确因不可抗拒的自然灾害或国家重大经济政策的调整而影响按期归还的,可以申请借款展期。
每个借款项目最多只能展期一次,展期期限一般为1年,其使用费按项目展期后的期限计收。借款期限在2年以上的,不予展期。
七、周转金跟踪管理
省级财政部门要加强对周转金日常监督管理。经批准的项目,省级财政部门应与借款单位签订借款合同,明确双方的权利和义务,落实还款措施,并注意跟踪监督、检查项目工程进度和资金使用情况。如发现违反合同,资金使用不当,应及时纠正,必要时可停止发放或提前收回周转金及应交使用费。
为检查周转金借款使用和效益情况,省级财政部门应于每年2月底以前将上年度周转金的执行情况报告上报我部。周转金执行报告的报送情况,将作为下年度我部分配周转金指标的依据之一。
八、其他
本办法自1996年1月1日起执行。财政部1988年印发的《商贸企业业务发展周转金管理办法》和1989年印发的《商贸企业业务发展周转金管理的补充规定》同时废止。
省级财政部门可制定实施细则并报财政部备案。
中央商贸总公司借用周转金比照上述办法执行。
本办法由财政部负责解释。
附:--------年商贸企业业务发展周转金指标申请表
申请单位: 财政厅(局)
申请日期: 年 月 日 金额单位:万元
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顺序号| 借款企 | 项目名称及 | 项目总 | 申 请 | 计划还
| 业名称 | 主要内容 | 投 资 | 周转金 | 款年限
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合 计|**** | ***** | | | ***
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财政厅(局)盖章 处长 经办人




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