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上帝一审判,人类就发抖----评龙宗智之“《圣经》是一部诉讼法教科书”/高一飞

作者:法律资料网 时间:2024-05-03 14:15:43  浏览:9516   来源:法律资料网
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上帝一审判,人类就发抖

----评龙宗智之“《圣经》是一部诉讼法教科书”

高一飞



《上帝怎样审判》本是龙宗智先生五年前的旧作,既是龙老大(我们西南政法大学师生对他的爱称)发表的一篇文章的标题,也是后来由中国法制出版社出版(2000年6月)的他的法制随笔集的书名,这本书除了收集该文以外,还收集了如 《 耶稣为什么被钉在十字架上》等以圣经解说刑事诉讼法的文章。这篇文章被用作书名,可见他对上帝审判和圣经教义对刑事诉讼法的极积意义的推崇和重视。


对他的《上帝怎样审判》,早有人进行过深刻的反思。“现代刑事诉讼的民主化和科学化口号都可通过”自然正义”的观念找到一条回家的路。”自然正义”对《圣经》的超越集中到一点,就是前者既不问信仰差别,也不依此对人划等分类、分而治之,这与法律的形式合理性有着灵犀相通之处,即使最高明的宗教也无法做到这一点,而对刑事诉讼来说,《圣经》所指引的路,极可能是一条不归路。”(陈林林:《上帝怎样审判——旁白刑事诉讼维度中的上帝和《圣经》》,(《法学》2001年第三期)。我本可以不再旧话重提。问题是,由于龙宗智先生在法学界有很高的声望和巨大的影响,加上龙老大现在又担任被认为“打造了中国政法界半壁江山”(《西南政法大学:风雨五十年》,《南方周末》2003年11月27日)的重点大学西南政法大学的校长,他所倡导的学习圣经这部法学教科书的”不归路”却正在指引不少法学上刚刚入道的学子,比如”书是青山常乱翻”的周斌先生就教导法学道路上的晚辈们说,学习法律“如果按照传统的”死读”和”硬读”的方式,无疑会让人望而生畏。奥涩难懂的纯学理文章如博登海默的《法理学》、德沃金的《法律帝国》读起来吃力,就先读深入浅出的随笔如龙宗智的《上帝怎样审判》”,你看,一进门就学习上帝怎么审判,(周斌:《书是青山常乱翻》 ,法苑清风网),人们乱翻书的结果是:“教学、科研之余,其关心法治时事所撰写的针砭时弊、普及现代法治法理的大量学术随笔,如文集《上帝怎样审判》也引起了很好的社会反响。”(龙宗智:《学者本色 理性人生》,来源:西南政法大学新闻中心网,2004-10-22 ,作者谢锦添)。所以,基于也许是不必要的对正在学习法律,将来要成为政法界整个江山的学子们的担心,我不得不再向正在学习上帝如何审判的人们谈谈我的看法。


《上学怎样审判》一文通过圣经所描述的末日审判中一个案例入手,说明司法程序应当坚持正义精神和理性精神。通过一些小故事深入浅出的说明程序正义的哲学或者进行普法,都不是不可以的。但凡以讲故事的形式来说事,无非是两个原因,一是故事是生活中常见的事,故意里的情节能被人熟悉,而故事推断出的结论却难以理解,正如寓言,就是以一个简单的事物说明另一个更复杂的事物,如“ 克尔凯郭尔的间接叙事——避免直接和武断的说教,讲一个故事,包含了多种寓意,听故事的人各自有各自的经历,他们对不同的寓意产生共鸣,引发不同的思考。多元真理,多元理性,多元生活。使故事,寓言的意义远比命题丰富得多。”( 汪丁丁:《海的寓言》 中信出版社2003年第1版)。二是故事本身体现的意思和人物尽管有时挺荒?,但又合乎情理,能在感情上被人接受,如皇帝的新衣这个故事就是如此。


我们先来看看龙宗智先生是样深入浅出来说明和普及“现代法治法理”的。

故事的发生是这样的,这样的,这样的:

美丽而虔诚的犹太姑娘苏珊娜,出嫁以前,父母教导她遵守摩西律法;出嫁以后,她的丈夫富有而虔诚,因此座落在花园中的家便成了犹太人聚会的地方。其中有两个犹太公会的首领,即所谓的士师,非常贪恋苏珊娜的美色,商量好要寻找一个苏姗娜单独在家的机会,乘机霸占她,满足自己的淫欲。于是他们随时窥视着苏姗娜。
  一天,苏姗娜在家里准备洗澡。当女仆准备好洗澡用品离开后,躲在暗处的两个士师很快跑出来,向苏姗娜扑过去,要挟她:”大门锁上了,谁也看不见我们啦!我们想与你求欢,求求你满足我们的愿望吧!要是你不答应,那我们就要控告你是荡妇,发誓说我们看见你把所有的女仆都打发走了,好跟一个年轻男子幽会。”
  ”真是无路可走哇!”苏姗娜一边哀叹,一边又大声地说:”如果我依从了你们,那么我就犯了通奸罪;要是我拒绝的话,你们就诬陷我,而我则可能被处死。然而,我宁愿做被你们无限的无辜牺牲品,也决不背叛主!”接着她就拼命地叫嚷起来。与此同时,两个士师中,一个开始大声指责,另一个连忙跑过去打开大门。包括女仆在内的所有仆人听到嚷叫后,都急急忙忙地跑进来,之间苏姗娜激动得说不出话来,而两个士师则一个劲儿地大讲自己编造的谎话。仆人们听到以后非常吃惊,因为苏姗娜根本就不是这种人。
  两个士师一定要将苏姗娜置之死地而后快,他们在众人面前发誓,说自己亲眼看到苏姗娜在大树下面与一个年轻男子幽会。与此同时,苏珊娜只是哭泣着仰望上天,因为她相信主!由于这两个人是犹太公会的首领,再加上苏姗娜并不为自己辩护,于是众人认为应该处死苏姗娜。一直到这时,苏姗娜才哭喊起来:”永生的主啊!什么秘密也瞒不过你,你预先知道即将发生的一切。现在我就要死了,惟有你知道我是无辜的,这两个男子在说谎,为什么我一定要死去呢?”
  上帝听到她的祷告,便启迪一个名叫但以理的青年,于是,这人就站出来说道:”我决不赞成处死苏珊娜!把事实的真相弄清楚吧,这两人提供的证词有可能是假的!”于是,但以理要求将两个士师分开,进行单独讯问。但以理问第一个士师:”请你告诉我,他们在什么树下幽会?”“在一棵乳香树下面!”然后,但以理又问第二个士师同样的问题,而回答则是:”在一棵大橡树下面!”真相由此大白。根据摩西律法,谁作伪证,谁就将受到被诬陷的无辜者已经或可能受到的同样的惩罚(诬告反坐),这样,两个士师将不得不面对被处死的下场。这时候。这时,所有在场的人开始一齐赞美主。
  
妈妈说完小红帽的故事以后,会告诉孩子:“不要和陌生人说话”;龙宗智先生讲完故事以后,告诉我们:
“这一辩析伪证的案例,以上帝的名义宣示了两种司法精神,一是正义的精神。但以理坚信上帝的话:”切不可将无辜者处死”。所以年轻的他在天启之下,能够以无畏的精神站出来,主持公道,惩恶扬善。二是理性的精神。但以理不是简单地凭一种信念为无辜者辩护,而是以超过众多长者的睿智,采用将两名证人分开并分别询问具体情节的办法来辨别真伪。在证据学上,这是使用了”矛盾法则”,即以不同的证人在关键情节上的相互矛盾来戳穿其谎言。这个案例可以说体现了上帝对世俗审判的启示,即审判者必须秉持正义的精神与合理的方法。具有普遍意义的”上帝的启示”,可以看作人类文明对司法审判的基本要求。宗教精神不过是人类精神的显现。”

作为实体的正义,不同的社会和时代有不同的标准。在这个故事所说的罪刑中,通奸是要处死的,诬告也是要反坐的,这不能拿我们这个时代的标准去衡量。这一点听故事的人都应当有个共识,我想龙宗智先生也是这么想的。那么,这里的所谓正义显然是程序正义,也就是审判过程和方法上的理性和正义。

问题是为什么要拿上帝和圣经来说事,据我推测大概是三个原因,一是现在学术界有人颇喜欢以引用圣经故事为时髦,因为这样显得了解西方,又了解哲学,一个简单的问题,插上一些圣经故事,这学问的档次自然就不一样了。二是一个道理确实太复杂,用一个通俗易懂的故事来说明,就更能够深入浅出把事情说明白;三是圣经确实是一部伟大的书,通过学习和普及圣经中的法律知识,让人变得更加理性和正义。第一种情况肯定可以排除,龙宗智先生向来以朴实的学风,注重理论结合实践又反对实践而著称。(其近著名为《理论反对实践》)

那么我们来看第二种情况:上帝究竟告诉了我们一个什么深澳的道理。上帝是无所不知的,上帝的目的是为了让众人觉得裁判公正,让正义以看得见的方式实现。这里的理性也就是符合常人的思维,让众人和被告人服判。不过,这个案例里所说明的最大的道理,就是:要分别询问,才能搞清楚两个证人对同一个问题陈述上的矛盾以达到辩别真伪的目的,如果这就是上帝的智慧和理性精神的话,那么我想,这也没有什么大不了的,几个小学生有纠纷吵架的时候,也会知道用这一套的。这是人之常识,如果为了普法的话,非要拿一个我们不太熟悉的外国故事来说明问题,那岂不把简单的问题搞复杂化了吗?

那么,就只能是为了从上帝怎样审判这个不可言说的命题人手,带出”圣经是一部诉讼法教科书”这一判断,对《圣经》(宗教精神)于刑事诉讼法的作用和意义进行赞赏。(见前引陈林林文)但是,真是这样值得赞赏的吗?

我们先不去看圣经这部教科书的其他内容,就来就事论事吧。在本案中,上帝理性吗?理性的上帝采用了黑社会绿林正义的做法,让可能无辜的两个人被处死了。控告情节存在矛盾导致控告不成立,就对控告者以诬告论处,这岂不是很荒唐,这上帝未免有点顾此失彼了。尽管两个士师有一定的可能在说谎,但仅仅凭两人在控告别人的一个细节上的问题,就认定二人一定是在诬告,这不是太草率了吗?辩护证据只要达到有合理怀疑就够了,而定罪证据却要达到“排除合理怀疑”的程度。从案情来看,这些证据认定二人控告苏珊娜通奸不能成立是没有问题的,因为作为辩护证据只要能提出控方证据在关键问题上有矛盾就可以了;但反过来说,指控人的证据在关键证据上有矛盾不一定就是诬告:也许这幽会的情节太精彩,两人就没太注意那旁边的树到底是什么树,这也符合人之常情;人的记忆能力容易出错,对树的种类看错了也很正常。

就象龙宗智先生分析故事是为了说明:“具有普遍意义的上帝的启示,可以看作人类文明对司法审判的基本要求。宗教精神不过是人类精神的显现”。我也一样,我主要不是为这个故事的具体内容较真,我要说的是:圣经当不了法律教科书,上帝的启示,如果作为人类文明对审判的基本要求的话,那人类文明就只会倒退。还是让我们记住尼采的那句话:上帝死了。

和龙宗智先生一样,我也不太了解圣经,让我引用新语丝网站上的作者们整理出来的圣经中的内容,来看看上帝是怎样进行所谓司法审判的(关于圣经的材料引自新语丝网站《批基督教》专栏的文章,,这些文章是:方舟子:《中世纪暴行的圣经依据》、《可诅咒的教义》、《怕死不信教》,黑猫七:《基督教犯下的罪行》,芦苇:《宗教裁判所的罪恶史》,老酷:《蛮横的甲方----重读旧约全书》,在此,我对方舟子和其他 作者表示感谢,),正如方舟子先生所说,这是一部错误百出的书。有兴趣 的人可以到《新语丝》网上看看方先生那篇《错误百出的圣经》。现在来看看圣经记载的对罪恶者进行”刑事司法”方面一些情况。罪刑法定、罪刑相当、反对株连,这是现代刑事法的基本原则,但上帝却恰恰相反:


罪刑不法定,言出法随

罪刑法定乃是现代刑事司法的前提,因为只有这样,人才知什么可为,什么不可为,可是上帝却喜怒无常,他老人家一不高兴,人类就遭殃了。这使人想起了古代专制社会的皇帝,不过,皇帝是有所顾忌的,因为他但心人民起来把他给推翻了,可是上帝是无所不能的,所以他可以为所欲为。

《旧约全书》第一页就是《创世记》。《创世纪》中首先出场的人物是耶和华,“他是开天辟地的创造者,没有他就没有人类,属于绝对英明、永远正确、一句顶一万句的人物。”(老酷:蛮横的甲方——重读《旧约全书》。新语丝)他造了亚当和夏娃之后,自相矛盾地说:”只是分别善恶树上的果子,你不可吃,因为你吃的日子必死”(创世记第二章)。可后来又说: “你们不一定死,因为神知道,你们吃的日子眼睛就明亮了,你们便能如一样知道善恶”(创世记第三章)。 “那人已经与我们相似,能知道善恶;现在恐怕他伸手又摘生命树的果子吃,就永远活着”(创世记第三章),”耶和华见人在地上的罪恶很大,终日所思想的尽都是恶”(创世纪第五章),总之是,上帝不想你死的时候你可以活着,想你死你就得死。
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关于执行《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》有关问题的通知

中国建设银行


关于执行《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》有关问题的通知

1990年3月2日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》已于1989年7月发布实行。根据国家外汇管理局有关精神,现将该办法下列条款作如下修改:
一、第一章第三条“建设银行外汇贷款的使用范围包括”:改为“固定资产外汇贷款用于基本建设项目和技术改造项目的工程建设费、技术设备购置费及安装费,其使用范围包括:……。(以下同原文)”
二、第三章第四条第(六)款删去“并出具有关部门同意用外汇收入还款的证明或承诺文件”一句。
三、第三章第四条第(七)款删去“经外汇管理局证明”字样。
四、第五章第十二条中“承担费由借款单位用自有外汇或增加向建设银行外汇借款支付”。一段删掉。
五、第七章附则增列一条“借款单位在签订借款合同后,应按国家外汇管理局《外汇(转)贷款登记管理办法》,到当地外汇管理局分局办理登记手续。”作为第二十条,以后各条依次顺延。
请据此执行。

附:《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》

第一章 总 则
第一条 为了适应我行开办国际业务的需要,加强对外汇贷款的管理,提高外汇资金使用效益,特制定本办法。

第二章 贷款对象与使用范围
第二条 凡经主管部门批准,实行独立经济核算,具有企业法人资格的国营、集体、外商投资企业(即中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)和其他经济实体,由于生产建设等原因需要外汇资金时,都可以向中国人民建设银行(以下简称建设银行)申请外汇贷款。
第三条 固定资产外汇贷款用于基本建设项目和技术改造项目的工程建设费,技术设备购置费及安装费,其使用范围包括:
(一)企业引进先进适用的技术、设备、材料扩大出口商品的生产能力,以及提高产品质量、增加花色品种、改进包装装潢等所需外汇资金;
(二)企业用于能源开发和利用,以及“三来一补”(来料加工,来样加工,来件加工,补偿贸易)等所需外汇资金;
(三)企业发展交通运输、旅游、文化、科技、卫生等所需外汇资金。

第三章 贷款条件与申请
第四条 借款单位向建设银行申请外汇贷款必须具备以下条件:
(一)取得中国工商行政管理机关发给的营业执照,并在建设银行开立帐户;
(二)具有有权机关批准的项目建议书和可行性研究报告;小型技术改造项目或技术引进项目,可以技术改造方案代替可行性研究报告。基本建设项目和大中型技术改造项目,需提交已批准的初步设计(或扩初设计)和总概算;
(三)项目必须纳入国家和地方基本建设或技术改造计划,并有完备的批准手续;
(四)项目必须符合国家产业政策,经济效益好,产品适销对路,有出口创汇能力和还款能力;
(五)国内配套设备和资金已落实。并具有进口物资清单;
(六)提供与外贸部门或有关单位签订的工贸合同或协议,对享有免税优惠条件的还应提供免税的证明;
(七)项目的担保单位必须是资信可靠,有外汇偿付债务能力的金融机构或企业及建设银行认可的其他单位。担保书需按建设银行要求填写。如以财产抵押,还应提供由保险公司保险的证明文件。
(八)外商投资企业(中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业)申请外汇贷款,应提供经有权机关批准的企业证明书、章程、合同、营业执照、外方资信证明以及由中国注册会计师出具的外商出资验资证明等有关文件。
第五条 借款单位同时具备上述条件,即可向当地建设银行提出申请,填制外汇借款申请书(附件一)。
第六条 当地建设银行应按建设银行有关评估办法,对企业的借款申请及提供的证明和资料进行审查评估。认为可行的,按批准权限连同审查评估意见逐级转报上级建设银行审批。
第七条 贷款项目报经批准后,当地建设银行即可与借款单位签订借款合同(附件二),据以明确有关经济权责。

第四章 贷款期限与利率
第八条 固定资产外汇贷款期限一般为一年以上,五年以下,最多不超过七年。借贷双方应根据评估报告和具体情况协商确定。
第九条 贷款期限,自合同规定第一笔贷款支用之日起,到还清全部贷款本息和费用之日止。
第十条 外汇贷款实行浮动利率。贷款利率根据中国人民银行有关规定和本行资金筹集成本确定。

第五章 贷款的支用与偿还
第十一条 借款单位应在借款合同确定的贷款额度和期限内,向开户建设银行提出年度用款计划,根据用款计划按时支用贷款。对到期未支用部分,建设银行直接将贷款从借款单位的贷款户转到存款户。借款单位应按规定用途使用贷款,同时,应将有关批准文件和订货合同抄送开户建设银行,作为使用贷款的依据。
第十二条 借款单位不按计划用款时,建设银行对其多用部分,按占用天数计收2-5‰的费用。
第十三条 借款单位应按规定用途使用贷款,不得挪用。如有挪用,挪用部分加收100%的罚息,情节严重的,开户建设银行有权停止发放贷款,并限期收回被挪用的贷款。
第十四条 外汇项目贷款,由借款单位用出口产品创汇收入或其他自有外汇还本付息。借款单位到期不能归还贷款的,应在规定的还款到期日三十天前,向开户建设银行提出展期申请,经审查同意后给予展期,未经同意展期的贷款,逾期部分加收30%的贷款利息。
第十五条 借款单位由于不可抗力等原因,不能履行还本付息责任的,由担保单位负责偿还全部贷款本息或按借款合同事先约定,由建设银行将其抵押品清偿贷款本息。
第十六条 借款单位提前归还贷款,应按合同规定,在提前归还前三十天通知开户建设银行。

第六章 检查、监督
第十七条 借款单位应定期向建设银行报送有关工程建设和生产经营的会计、统计报表,并接受开户建设银行对资金使用情况的检查和监督。
第十八条 借款单位在还清贷款前,经营中的资金往来,除建设银行同意者外,均须通过在建设银行开立的帐户办理,不得擅自将资金转移到其他银行或者金融机构。
第十九条 建设银行应对贷款项目建立档案,及时记录有关事项,完整积累资料,据以考核贷款效果,进行贷款总结,不断提高管理水平。

第七章 附 则
第二十条 借款单位在签订借款合同后,应按国家外汇管理局《外汇(转)贷款登记管理办法》,到当地外汇管理分局办理登记手续。
第二十一条 本办法由建设银行总行制定,于一九九○年三月一日起施行。
第二十二条 建设银行所属开办外汇业务的分行,可根据本办法制定实施细则,报建设银行总行及当地外汇管理分局核备。
第二十三条 建设银行总行在本办法下发前制定的外汇贷款办法,凡与本办法有抵触的,均按本办法执行。


刑事和解制度与检察权的运用

徐军


内容摘要

  刑事和解制度是历史发展的必然选择。建立具有中国特色的刑事和解制度,不能简单移植西方的刑事和解的概念,要在不违背我国刑事诉讼理论基础的构架内,建立刑事和解制度。加害人、被害人、司法机关是刑事和解的适格主体,刑事和解包含两个法律程序,加害人与被害人达成民事和解协议是前置程序,司法机关的裁决是决定程序。刑事和解不应局限在刑事诉讼中的某个阶段,而应贯穿于案件侦查终结后刑事诉讼的过程。刑事和解制度的科学设计应以恢复正义理论为指导,以促进被破坏社会关系的修复、构建和谐社会为目标,要避免刑事和解制度对罪行法定原则、罪行相适应原则、法律面前人人平等原则的侵犯。在刑事和解过程中,检察机关要充分发挥法律监督职能作用,确保刑事和解的公正性。

关键词  刑事和解;法律价值;刑事和解的主体;刑事和解定义;制度设计;检察权的运用


  2002年以来,北京、上海、浙江等地的司法机关对公诉案件适用刑事和解制度进行了积极的探索,并积累了一定的司法实践经验,2006年以后,更多的司法机关在尝试运用刑事和解制度处理一些轻微刑事案件。刑事和解代表着一种全新的司法理念,它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式,目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,使犯罪人改过自新、回归社会,它对犯罪人不是简单地视为异类,而是在司法工作者的主持下,在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流,求得被害人谅解,从而确定犯罪发生后的解决方案。在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设的背景下,刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野,刑事和解这一全新的纠纷解决模式已经悄然形成,在刑事诉讼法再修改之际,刑事和解制度呼之欲出,但与此不相适应的是现阶段对刑事和解的理论研究相对滞后,对刑事和解的主体、定义、具体程序设计等方面存在诸多的争论,本文拟对刑事和解制度与检察权的运用作粗浅的探讨,以作为引玉之砖。

一、建立刑事和解制度是历史发展的必然选择

  党的十六大以来,我们党对社会和谐的认识不断深化,明确了构建社会主义和谐社会在中国特色社会主义事业总体布局中的地位,十六届六中全会做出了关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定,标志着党在意识形态领域的主导思想,完全摆脱了“阶级斗争为纲”的桎梏,从以斗争哲学政治观为主转变到以和谐哲学政治观为主,这一转变必将对刑事的立法、司法行为产生重大而深远的影响。为确保在刑事司法领域做到司法公正,真正实现社会公平正义,加强社会和谐的司法保障,党中央在新的历史时期,提出了社会主义法治理念、宽严相济刑事政策,完善诉讼、检察监督、刑罚执行、教育矫正、刑事赔偿等一系列的战略构想。各级司法机关正是在这样的背景下,在实践中积极开展了对刑事和解制度的探索。
  1、社会矛盾的特殊性和现实性是催生刑事和解制度的决定因素。从政治的角度看,社会矛盾可划分为敌我矛盾和人民内部矛盾;从对事物发展变化影响的强度上划分,社会矛盾可分为主要矛盾和次要矛盾。社会矛盾普遍存在,并且不是一成不变,而是总是处于运动发展变化之中,随着经济社会的发展而表现出时代性特征。在人类历史的发展长河中,战争与犯罪对社会关系造成了巨大的破坏,是社会矛盾的主要形式和内容。新中国成立前后,推翻三座大山的压迫和捍卫新生政权,是当时的主要社会矛盾,并且是冲突非常剧烈的敌我矛盾,在生死存亡之际,客观上要以斗争哲学为指导,坚持“一分为二”的方法论,认清敌我,采取极端的斗争方式严厉打击敌人和犯罪行为,以巩固新生政权。新中国成立后,特别是十一届三中全会改革开放以来,在和平建设年代,我们所面临的任务是,要以和谐哲学观为指导,坚持“合二为一”的方法论,凝聚人心,团结力量,求同存异共同发展,加快建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的步伐,并非要重建一个新的世界。社会的主要矛盾已不是敌我矛盾,而是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾,不可否认,现阶段刑事犯罪范畴内的敌我矛盾依然存在,表现为危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、反人类罪、黑社会性质犯罪、反社会罪等,某些时候可能表现得非常尖锐,但绝不是主要的犯罪表现形式,除上述几种特定的犯罪以外,其余的大量犯罪行为均属于人民内部矛盾。在处理人民内部矛盾范畴内的犯罪时,刑事和解制度无疑是一个重要的选择,适用刑事和解制度契合了“盛世用轻刑”的法律文化传统思想。
  2、刑事和解制度蕴含了诸多的法律价值。刑事和解理论基础由恢复正义理论、价值平衡理论、叙说理论等组成。与恢复正义相对应的是传统刑罚制度中的报复正义,报复正义坚守的是有罪必罚,强调国家权力在打击犯罪行为中的擅断,排斥当事人个人意志对国家权力的干扰和影响,突出在宏观上对犯罪行为所破坏社会关系的保护,较少注意到在个案上的价值平衡,现行刑事法律中没有将加害人对被害人的赔偿情况作为法定情节,而只是作为酌定情节,从一个侧面揭示出报复正义的理论内涵。恢复正义理论认为,犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡,旨在重塑一个和谐社会,体现了“个人解决冲突”与国家权力之间的价值平衡,提升了被害人的诉讼地位,刑罚不再是实现正义的唯一途径,强调在实现正义过程中社会关系的良性互动,正义的评价标准不是有罪必罚,而是被加害人所破坏的社会关系是否得到及时修复。刑事和解制度在司法实践中充分彰显了刑事法律的正义、自由、秩序、效率价值。

(一)公平正义价值。刑事和解制度坚持的是以人为本,以保护被害人的利益为核心,同时兼顾到加害人的合法权益。对加害人处以刑罚,带给被害人的更多的是精神上的慰藉,使被害人因犯罪行为而遭受的损失得到有效及时的弥补,对被害人而言更具有现实意义,也充分体现出刑事法律的公平性。在我国传统刑事法律理论和实践中,被害人一直处于边缘地位,甚至不能取得与加害人同等的诉讼地位,忽视对被害人利益的保护,不利于被害人人权的保障。刑事和解以加害人的真心悔罪和有罪答辩为前提,这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉加害人其行为对自己造成的身体、精神、经济损失后果,了解加害人犯罪时的动机,接受犯罪人的道歉,这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨,尽快恢复心理与情绪的稳定,从被害的阴影中解脱出来,在刑事和解制度下,将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”,赋予被害人刑事法律关系主体地位,提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体权利,从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤,平息其报复犯罪心理,弥补犯罪行为给其造成的实际损失,从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。[1]刑事和解制度有利于使被害人尽快获得经济赔偿和精神抚慰,避免加害人从与被害人之间的尖锐矛盾出发,而宁愿选择接受刑事处罚拒绝赔偿被害人的经济损失,加害人虽然因犯罪行为受到了刑事处罚,但被害人却没有得到相应的赔偿,造成一种事实上的不公平,有违现代司法制度所强调的“建立或者强化将被害人的恢复作为首要考虑的恢复性司法制度”,并且也导致当事人之间的关系长期处于矛盾状态;刑事和解制度有利于对加害人合理利益的保护及再社会化。刑事和解制度充分体现了对加害人从轻处罚的司法原则,使加害人所承担的民事责任和刑事责任得以有效平衡,避免使加害人承担更重的有失公允的法律责任,尽量减小长期的诉讼过程、刑事处罚所带给加害人的心理压力。在刑事和解过程中,通过对加害人的教育、感化、挽救、帮助,能促使其对自身的行为后果真诚地悔过。刑事和解一般采取非刑罚化处理方式,使加害人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。因和解协议的达成与履行而不再启动或中止追诉程序,对加害人可以避免造成“标签”式的影响,打消其自暴自弃心理,帮助其恢复自信顺利回归到正常的社会生活之中。

(二)自由价值。刑事和解制度的前提条件是当事人之间达成民事和解协议,民事和解协议强调当事人的真实意思自由表示,司法机关运用刑事和解制度对案件所做出的处理决定,表明国家权力对私权力的尊重与妥协。

(三)效率与诉讼经济价值。刑事和解制度有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实,使犯罪行为及时得到惩处,尽快修复因犯罪行为而受到侵害的社会关系,培养公民的诚信道德意识;有利于节约诉讼成本,减少讼累,提高诉讼效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件,对案件在诉讼程序上起到了繁简分流作用,使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源,重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。

  3、刑事和解制度是落实宽严相济刑事政策的重要手段和措施,契合了构建和谐社会的时代主题。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程,在刑事司法领域的要求是最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐,正是为了加强和谐社会的司法保障,党中央在新的历史时期提出了宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策的核心是严格依法、区别对待、注重效果。注重效果要求的是打击犯罪和保障人权的统一,公平正义和诉讼效率的统一,法律效果和社会效果的统一。区别对待要求的是认真分析每一个具体的犯罪现象,区别犯罪的性质、犯罪的轻重、犯罪侵害的法益、犯罪的情节、手段、犯罪组织形式、悔罪态度,权衡利弊,该宽则宽,该严则严,宽不是法内施恩,严不是法外无度,做到宽严有据、宽严有度、宽严合法、宽严合理。宽严相济刑事政策是刑事立法、司法的指导原则,“严打”方针和刑事和解制度成为这一原则的有效载体。如果说从重从快的“严打”方针体现的是“严”的一面,对危害国家安全、恐怖主义、累犯、重大暴力犯罪、黑社会性质犯罪、有组织犯罪等予以坚决打击,那么刑事和解制度所采取的非刑罚化措施、对加害人的不予追诉、从轻处理则体现的是从宽的一面。刑事追诉的目的在于预防和控制犯罪,在司法实践中,对于某些犯罪,如行为人主观恶性不深、人身危险性不大的未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯等,予以追诉并处以刑罚并不一定能够收到预期的效果,反而可能导致罪犯之间的交叉感染,使被追诉者被贴上犯罪标签而难以回归社会,各地实行刑事和解的司法实践表明,刑事和解对于预防犯罪有着积极意义。刑事和解是和谐社会的内在要求,刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来,使得刑事案件的当事人双方都能接受处理,可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立,减少上诉、申诉和其他后遗症,使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。[2]

二、关于刑事和解的主体和刑事和解定义

  关于刑事和解的主体,主要有以下几种观点:(一)是认为刑事和解的主体包括加害人、被害人和调停人;(二)是认为刑事和解的主体包括加害人、被害人,不包括相应的司法机关;(三)是认为刑事和解的适格主体包括追诉机关(自诉人),被害人并非刑事和解的适格主体。主要理由是:犯罪不仅侵害了个人法益,现代意义上的刑事纠纷本质上是国家与被追诉人之间的纠纷。在公诉程序中,追诉机关拥有决定诉讼进程的权力,而被害人无权启动或终止诉讼,因此,公诉案件的刑事和解发生在追诉机关和被诉人之间,被害人无权与加害人“私了”本属于公诉范围的刑事纠纷。
  要明确刑事和解的主体,首先要准确界定刑事和解的概念。对于刑事和解的定义,目前绝大多数学者都采用西方国家通行的表达方式,即认为“所谓刑事和解,又称加害人与被害人的和解,一般是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害人和被害人直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度”。但这一定义不能简单地移植到我国刑事立法和司法领域,与我国现有刑事诉讼理论存在诸多相悖之处。在我国刑事法律理论中,认为追诉犯罪和对被告人处以刑罚是一项国家权力,人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,上述定义明显违背了这一原则,直接赋予了当事人解决刑事纠纷的权力,有一种观点认为这一定义完全适用于自诉案件,但也是不能成立的,在自诉案件中,毫无疑问自诉人具有提起刑事诉讼的绝对权力,但其并不具有终止诉讼或对加害人判处刑罚的权力,因为自诉案件在进入诉讼程序自诉人与被告人达成和解协议后,自诉人没有提出撤诉申请的,审判机关仍需要依法律职权结合和解协议的内容做出判决;自诉人提出撤诉的,也只是一项申请权,而不是决定权,人民法院要审查撤诉理由,认为确属自愿的,准许撤诉,认为自诉人系被强迫、威吓等,不准许撤诉。从以上分析中可以看出,无论是公诉案件还是自诉案件,在刑事和解过程中加害人与被害人达成的和解协议,从本质上说是一种民事和解协议,是就民事赔偿的形式、数额等达成的合意,是实行刑事和解的前置程序,不可否认,该民事和解协议中包含有一定刑事内容,即加害人与被害人对司法机关将做出的终止诉讼程序或对加害人从轻处理不行使相应的上诉权和申诉权,最终能否实行刑事和解取决于司法机关的自由裁量权,意即刑事和解程序包含两个法律程序,加害人与被害人达成民事和解协议是前置程序,司法机关的裁决是决定程序,由此我们可以在不违背我国刑事诉讼理论基础的构架内,推导出符合我国刑事法律特点的刑事和解的定义:刑事和解,是指在犯罪行为发生后,在案件侦查终结后的刑事诉讼程序运行过程中,被害人与加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后,也就是在达成相应的民事和解协议后,对司法机关即将在刑事方面做出的处理决定放弃相应的上诉权和申诉权,司法机关在确认民事和解协议的真实性后,对加害人不予追诉或从轻处理的刑事司法制度。主体意味着在某个事件或程序中发挥着重要作用的人和机关,从刑事和解的定义中可以看出,加害人、被害人、司法机关在刑事和解过程中均起到了重要作用,三者之中有一方不同意,就难以实行刑事和解,缺一不可,加害人、被害人、司法机关是刑事和解制度的适格的当然主体。认为司法机关不是刑事和解的主体,是削弱了国家在打击犯罪行为中的专属权力,认为被害人不是刑事和解的主体,是降低了被害人的诉讼地位,不利于保障被害人的合法权益,与要普遍提高被害人的诉讼地位的国际趋势不符。需要指出的是,实行刑事和解的案件应当有具体明确的被害人,实行刑事和解的加害人和被害人应包括单位犯罪中的加害单位和被害单位。

三、关于刑事和解的适用阶段、案件范围问题

  关于刑事和解的适用阶段,在理论界和实践中争议较大,有人主张在刑事诉讼的每一个阶段都可以适用;有人主张在侦查阶段和审查起诉阶段适用;有人主张仅在审查起诉阶段适用;有人主张在审查起诉阶段和审判阶段适用。上述几种观点都有偏颇之处。笔者认为刑事和解应在侦查终结后的诉讼程序中适用,理由是如果在案件侦查终结前适用刑事和解,可能由于当事人的相互妥协,特别是被害人出于获得经济赔偿考虑,不愿说出事实真象,使侦查机关无法查明案件事实,也可能导致侦查机关怠于实施侦查行为,按照当事人的和解协议,做出撤案决定,使一些重大刑事案件降格为轻微刑事案件,这明显违背刑事和解所要求的案件事实清楚。如果仅在侦查阶段、审查起诉阶段适用刑事和解,只是强调了刑事和解对加害人不予追诉的功能,忽视了刑事和解对加害人还可能从轻、减轻或免除处罚的内在含义。
  关于刑事和解案件的适用范围,主流的观点认为对未成年人犯罪案件适用刑事和解是各国通例,成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解,还有就是罪犯可能判处三年以下有期徒刑的案件。笔者以为,除了危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、反人类罪、黑社会性质犯罪、反社会罪等属于敌我矛盾的犯罪和应当判处死刑的案件以外,其他所有属于人民内部矛盾的案件都可适用刑事和解,这样才能激发出刑事和解制度大面积化解社会矛盾的功效,更有利于和谐社会建设。

四、关于刑事和解制度与辩诉交易的区别

  辩诉交易是一种诉外活动,由控辩双方磋商和谈判,与刑事和解的主体不同;在辩诉交易中,控方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判决等许诺换取被告人作认罪答辩,以节省诉讼时间和降低诉讼成本,但刑事和解中要求加害人无条件供认全部犯罪事实;辩诉交易可适用于所有的疑难复杂案件,但刑事和解的适用范围有一定的界限;辩诉交易与刑事和解在价值取向和功能上不同,当然辩诉交易制度也蕴含了一定的法律价值:有利于及时地打击犯罪,对被告人认罪给予肯定评价,达到了惩罚犯罪和保障人权的目的。

五、关于刑事和解是否需要调停人的问题

  有学者主张在刑事和解中加害人与被害人达成的是一种契约,属于私法调整的范围,要绝对尊重当事人的自由意思表达,不需要其他机关、人员的介入;还有的主张由人民调解委员会主持和解。笔者主张应由将做出刑事和解决定的司法机关来充当调停人,因为加害人与被害人达成的和解协议含有特殊的内容,不能以简单的平等主体间的契约来看待,加害人与被害人要对司法机关即将做出的某种刑事处理决定放弃相应的上诉权、申诉权,一方面司法机关要对和解协议的真实性、合法性进行审查,同时在加害人与被害人达成和解协议之前,司法机关有义务向加害人与被害人说明在达成和解协议之后,可能的刑事处理决定,而这些工作显然是其他机关、人员所难以做到的。

六、关于刑事和解制度的具体构建

  现行刑事诉讼法中,存在一些符合和谐政治哲学观要求的具体制度设计,例如第一百四十二条第二款规定的微罪不诉制度,第一百七十二条规定的自诉和解制度等,但从构建社会主义和谐社会的角度看,刑事诉讼法仍然需要加强制度创新,在构建公诉案件刑事和解制度上,一是要明确刑事和解的适用范围。对要做出撤案、不起诉、暂缓起诉、免予刑事处罚的案件,应严格限定为依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件或依法可能判处五年以下有期徒刑但具有自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节的刑事案件,具体包括过失犯、初犯、偶犯,亲属、邻里、朋友、同事、同学关系中的伤害以及数额不大的盗窃、诈骗、抢夺等侵犯人身权利、财产权利的犯罪。对未成年人适用刑事和解是各国通例,其目的在于加大对未成年人的特殊保护,对此可以适当放宽和解条件。二是要明确刑事和解的实质要件。案件事实清楚,犯罪嫌疑人、被告人的行为已构成犯罪,犯罪嫌疑人、被告人能如实供述犯罪事实,当事人在真实意思表示的情况下达成和解协议并明示放弃相应的上诉、申诉权利,是刑事和解的实质要件。三是要赋予当事人刑事和解的申请权和司法机关的决定权。四是要明确不同诉讼阶段的刑事和解方式。在侦查阶段,侦查机关在检察机关的监督下,可以撤销案件;在审查起诉阶段,检察机关可以做出不起诉、暂缓起诉的决定;在审判阶段,法院可以通过简易程序审判,并减轻对被告人的刑罚处罚或建议检察机关撤回起诉;在执行阶段,可以对被判刑人减刑或予以假释等。五是要增设暂缓起诉制度。有些案件当事人之间达成刑事和解协议后,履行协议需要一定的时间,客观上要求在“起诉”与“不起诉”之间采取一种缓冲措施,即暂缓起诉制度。检察机关应针对个案的具体情况,设置不同的暂缓期间,视加害人在暂缓期间的悔罪表现、履行义务情况,而做出是否提起公诉的决定。六是修改相对不起诉的法定条件并要在司法实践中大量运用。建议将相对不起诉范围扩大到依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件或依法可能判处五年以下有期徒刑但具有自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节的刑事案件,以适应宽严相济刑事政策和刑事和解制度。司法实践中,检察机关对相对不起诉的适用,出于对自由裁量权的敏感性,往往是慎之又慎,许多地方采取了人为限制适用比例的做法,导致相对不起诉率过低的现象,这种做法显然不利于和谐社会建设。在和谐哲学观指导下,对符合法定条件的,应大量适用相对不起诉,以最大限度地化解社会矛盾,增进社会和谐。七是建立刑事和解诚意调查制度和经济赔偿转移支付制度、被害人国家补偿制度。实行刑事和解制度,在理论界和司法实践中都有人担心,是否会因为加害人经济实力的差异,出现“花钱买刑”、同责不同罚的问题,以致于侵犯到罪刑相适应原则,特别是法律面前人人平等的宪法原则。司法实践中不可避免会有这样的现象:当事人都有进行刑事和解的意向,但因为加害人经济能力有限,客观上难以对被害人予以经济赔偿,导致无法进行刑事和解。对这种现象,笔者建议,应对加害人的经济能力、当事人之间的刑事和解诚意实行调查制度,如果加害人属经济暂时困难,短期内无法支付较大数额的赔偿金,但有劳动能力保障其有一定的经济来源,应启动经济赔偿转移支付制度,由国家指定的金融机构代加害人支付赔偿金,使被害人尽快获得赔偿,在指定的金融机构和加害人之间形成债务关系;如果加害人丧失劳动能力并没有经济来源,应实行被害人国家补偿制度,以确保刑事和解制度的有效实施。八是要进一步完善非刑罚化的各种措施。刑法第三十七条所规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,由主管部门予以行政处罚或行政处分等非刑罚化措施,在司法实践中没有得到充分的运用,没有发挥应有的作用,不能完全适应社会发展的需要,要进一步加以改进和完善,以期在充分实现被害人利益的同时兼顾加害人回归社会的实际需要,真正实现构建和谐社会的目标。亟待建立和完善的措施有:社区矫正、社区服务、管束制度等。特别是管束制度,对刑事和解后的加害人,司法机关不能放任自流,而要与社区、学校、单位等紧密配合对其实施跟踪帮教,准确把握其工作、学习、生活状况和思想动态,矫正其违法行为和一些恶习,强化其法律意识,打消自暴自弃心理,增强自信心,促其改过自新。九是要完善对违背当事人真实意思表示而达成刑事和解协议的法律救济手段。对当事人因受胁迫、欺诈、诱骗等非法方式达成刑事和解协议的,要建立相应的法律程序,以纠正错误的实体处理决定。十是要规定刑事和解的例外情形。对于累犯、因同类犯罪曾进行过刑事和解的加害人,不得运用刑事和解,以避免刑事和解无节制的滥用,导致对轻微刑事犯罪起不到应有的震慑作用。


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