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安乐死与生命权——有关安乐死合法化的研究/高苑媛

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 15:40:23  浏览:9881   来源:法律资料网
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安乐死与生命权——有关安乐死合法化的研究

作者:河北农业大学现代科技学院法学0201班 高苑媛 艾志英

指导教师:河北农业大学人文学院副教授 王卫国

摘要:安乐死已成为一个世界瞩目的热门话题,国内外纷纷对其合法化展开了激烈的论争。本文认为:安乐死可以在特定时期特定地区首先立法,从而推动对安乐死的全面立法。
本文对此种立法意见的可行性进行了论述。

关键词:安乐死,合法化,生命权,立法。

引言:安乐死现今只在两个国家为合法,其他国家,如澳大利亚,也曾经试图对其合法化,但条件尚未成就,立法失败。在我国,关于安乐死立法的理论已屡见不鲜,但多数为“一棒子打死”的理论----全国皆力或毫不放松,有的学者提出了“第三条路线”的理论----即禁止与开放之间取其中间,但未提出具体的办法。本文就安乐死合法化的可行性及其笔者所提倡的方法加以论述。

关于安乐死的论战已由来以久,自20世纪30年代以来,西方国家就有人开始要求在法律上允许安乐死,并在世界范围内围绕着关于争取人道死亡权利,推动安乐死合法化,开展运动。世界上第一部“安乐死法”应追溯到1995年,澳大利亚北部地区议会通过了世界上首部“安乐死法”。(但实施不到两年即被废止)。2001年4月10日,荷兰议会上议院以46票赞成,28票反对的结果通过了安乐死法案,也使荷兰成为世界上第一个承认安乐死合法化的国家。继其之后,比利时众议院于2002年5月16日通过了“安乐死法案”,允许医生在特殊情况下对病人实行安乐死,从而成为继荷兰之后第二个使安乐死合法化的国家。荷,北两国的这一举动再次使“安乐死”成为全世界争论的话题。
在我国,安乐死已不是一个陌生的词汇,相反人们还相当热衷于对安乐死的争论。我国关于安乐死的讨论源于上世纪80年代,在1986年,陕西省就发生一起安乐死事件,一个名叫王明成的男子为身患绝症的母亲实施了安乐死,其马医生双双被检查机关提起公诉(但后来被无罪释放)。从1994年起,几乎在每年的全国人大会议上,都有代表提出关于安乐死的提案。由此可见,我国民众对安乐死之关注程度。
安乐死一词源于希腊文:“euthanasia”,意思是“幸福”的死亡。安乐死包含两层含义,一是无痛苦的死亡;二是无痛致死术;在我国对安乐死的定义为:患不治之症的病人在垂危状态下,由于精神和躯体的极端痛苦,在病人和其亲人的要求下,经医生认可,用人道方法使病人在无痛苦状态下结束生命的过程。
去年,为身患绝症的母亲实施“安乐死”的王明成因患胃癌晚期,再次要求为自己实施“安乐死”,但因为法律上的空白,所有的医生都没有勇气。王明成在2003年8月3日,在病痛的折磨中死去,于是基于王明成的遗憾,人们再次讨论:安乐死是否应该合法化?安乐死是保护生命权,还是破坏生命权?
“法”是权利之法,他保障公民的基本权利,生命权是公民的基本权利的一部分,“法”理应给予保护,但是,安乐死是是保护生命权还是破坏生命权哪?现在学术界尚无定论。何谓“生命权哪?笔者认为,生命权即人们享受生命和处置自己生命的权利。北京大学法学博士徐景认为:公民个人有权选择生存的方式,在特定条件下也有选择死亡的方式。华东政法学院殷啸虎也有相似的观点,他认为:如果一个人当他由于各种外界条件而无法选择生命的情况下,可以有选择死亡的权利。一个人身患绝症,临近死亡,在极度的痛苦中挣扎,应有权选择有尊严的死亡方式,即安乐死,这应符合生命权的要求。这不仅是对个人权利的尊重,而且也是对公共秩序和社会风气也均无妨害,可以下一个结论:在某方面说:安乐死是对生命权的保护。
然而,生命权不仅仅归属于自然人个人。人是社会人,他多少与其他人(如亲人,朋友,债权人等),组织,甚至国家,有着某种联系,比如,一个债台高筑的人申请安乐死,是否经债权人同意?笔者认为。经债权人同意方可对债务人批准安乐死,因为从民法角度分析,债务人的死直接危及债权人债权的实现。也就是说,安乐死不仅是个人的绝对权利,它须经过其利害关系人的同意,也包括国家和组织的同意。
据有关民意测验统计,进入90年代,美,法两国支持安乐死合法化的比率分别为90%和95%,而日本,瑞士等国家支持安乐死合法化的人也与日俱增。在我国据《健康报》报道,有关部门对北京地区近千人进行的 问卷调查表明:91%以上的人赞成安乐死,85%的人认为应该立法来实施安乐死,又据千龙网数据显示:对588人进行调查问卷,有453人(77.04%)赞成安乐死合法化;仅有7.82%的人反对。可见,无论是在国际上还是在我国国内,对安乐死合法化的呼吁与日俱增。虽然如此,然而,安乐死毕竟是一个极其复杂的问题,其本身还存在很多问题需要解决,解决了才能推动其合法化。
(一) 安乐死的本质是什么?
有的学者认为,安乐死的本质是死亡过程的文明化,科学化,主张“安乐死”是对于医学无法挽救的濒临死亡者的死亡过程进行科学调节以减轻或消除死亡的痛苦,使死亡状态安乐化。首先,它是一种死亡状态,不能与自然死亡,病理死亡和意外死亡,这三类死亡原因并列为第四种死亡原因;其次,它的对象只限于当今世界医学上无可挽救其生命的痛苦的濒死者;再次,它虽需要人工控制,其目的重在使病人“安乐”,不在使病人“死亡”。
(二)安乐死的价值是什么?
当一个病人已无望好转,且遭受着肉体和精神上的极端痛苦之时,勉强延长就不是生命的美好,而是求生不成,求死不成的煎熬。让精神和肉体经历惨不忍睹的折磨,不如主动结束生命,选择有“尊严”的死亡,如果医生明知绝症患者不可逆转地濒临死亡,并且处于不堪忍受的极端痛苦之中而熟视无睹,既是对患者本人肉体的摧残,也是对患者家属与亲友精神的折磨[14]。
安乐死合法化有其益处,这是被公认的。1988年和1994年,我国召开两次安乐死学术研讨会达成共识:A安乐死是社会文明的进步的一种表现,大势所趋;B有利于从精神上,肉体上解除病人的痛苦;C可以减轻家庭的精神,经济,情感和人为负担,解放生产力;D有利于社会卫生资源的公正和正确的分配[15]。
(三)安乐死合法化必要吗?
法律作为一种规范社会的工具,是应顺应社会要求的。二战以来,安乐死合法化的呼声越来越高。安乐死作为人的权利在世界范围都具有普遍意义,其立法工作也势在必行。随着时间的推移,安乐死在我国已成为一个新的社会问题,已成为社会需要的强烈表现。而我国通常认为实施安乐死是一种犯罪,这种“一棒子打死”的做法已不符合社会需求,因此,在我国制定一部有关安乐死的法律来完善对生命权保护的法律体系,加大对生命保护的力度,不但具有理论上的可行性,也具有积极的现实意义[16]。
(四)安乐死合法化可行吗?
学者们通常认为,要想使安乐死合法化可行,需要解决两个问题:第一是必须论证安乐死非犯罪化;第二是必须证明安乐死符合伦理道德与人道主义原则[17]。
(1) 安乐死行为不构成故意杀人罪。
第一,二者客体不同。故意杀人罪侵犯的客体是人的生命权,即使是出于同情等动机而实施的帮助自杀行为也侵犯了他人的生命权,因为死可能不是解决问题的最佳选择,行为人完全可以采用其他措施去避免死亡发生,反而促进其发生,故侵犯了他人的生命权。安乐死只是帮助病人解决垂危之苦,此病人必须是无法医治,别无他选的,它没有侵犯病人的生命权,相反却保护了生命权。第二,故意杀人的行为人的目的是非法剥夺他人的生命;而实施安乐死的行为人往往是在病人主动请求下,出于同情,怜悯等心理,按严格条件和程序对其实施安乐死,其直接目的仅是解除绝症病人不堪忍受之痛苦,因而主观上无罪过。因此,从犯罪构成的角度讲,实施安乐死的行为不构成故意杀人罪。
(2) 安乐死行为符合伦理道德及人道主义原则。
如果从康德的角度分析,他强调“人并不因为痛苦而获得处置自己生命的权利”[18],那么安乐死是绝对违反道德的。然而早在古希腊时期,哲学家柏拉图就有赞成安乐死而不反对自杀的理论。[19]近代哲学家休姆,边沁等也有同样观点,他们认为人为改变江河流向或其他干预自然的行为不被视为犯罪。那么,处置自己的生命也不构成犯罪。在挑战生命神圣至上的各理论中,“值得活的生命”和“生命的质量”理论尤其引人注目[20],从这些理论中可以看出,持这种观点的哲学家是赞成安乐死的。
在我国,五千年的文明史造就了人们根深蒂固的伦理道德思想。所以有一部分人认为安乐死与传统的伦理道德,医德及人道主义相违背。但是“经济基础决定上层建筑”,社会发展了,随着科学的不断进步,人们的道德观念也相应的发生变化。“好死不如赖活”的思想在我国源远流长,但现在更多人认为“温柔”的加速痛苦的死亡过程,比那种靠人工方式勉强维持生命而延长病人痛苦的历程更符合现代的道德规范,也是比较人道的。此外,人们普遍同意了安乐死,承认了病人选择死亡的权利是文明的进步。人们把选择安乐死看作是病人在别无选择的情况下,主动结束痛苦,坦然面对死亡的表现,这是一种勇敢行为,作为医生,为病人实施安乐死则只是帮助病人实现自己的临终选择。
(五)在什么条件下,才能实施安乐死?
论证安乐死的实施条件是必要的,因为如果安乐死以法律形式确认下来,可能会被一些人利用,以非法剥夺他人生命。荷兰人的做法可以很好的借鉴,荷兰的安乐死法案制定得详尽而严格,譬如规定医生实施安乐死的条件为:病人必须在意识清醒的状态下自愿接受安乐死,并多次提出相关请求;根据目前通行的医学经验,病人所患病必须是无法治愈的;病人所遭受的痛苦和折磨被认为是难以忍受的;主治医生必须与另一位医生进行磋商,以获取独立的意见;医生必须在“安乐死”实施后向当地政府报告等等。对于我国荷兰的做法是个很好的典范,并在此基础上,根据我国的国情现状给予适应的改变与添补,从而打造出我国首部“安乐死法(或条例)”。
(六)安乐死合法化符合我国立法原则吗?
首先,对安乐死立法符合立法的民主性原则。《立法法》第五条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动”。现阶段,安乐死合法化深入民心,前文多次以数据体现安乐死合法化是人心所向,是人民的意志,对安乐死立法,才能更好的体现社会主义民主,更多的让人民参与到立法中来。
再次,对安乐死立法符合立法的科学性原则,立法的科学性体现在具体问题具体分析,以各地的实际情况出发进行地方立法。安乐死合法化涉及诸多方面,是一个相当复杂的问题,笔者认为可以在特定地区以地方法规的形式对安乐死首先立法。
最后,安乐死合法化体现对各种利益的均衡。在某些地区先为安乐死立法体现了对整体利益和局部利益,长远利益和短期利益的均衡。我国现阶段处于社会主义初级阶段,具备安乐死合法化条件的经济,政治,文化发达的地区并不多,在这些地方首先实现要安乐死合法化解决了局部利益的“呼吁”;并且,对安乐死的局部立法是实现短期利益,而长远利益是在全国范围内的合法化。
综上所述,无论在外国还是我国,无论以情理分析,还是以法理分析,安乐死合法化都是可行的。但是,任何事都不可能一蹴而就,但我们要以积极的态度把“安乐死”纳入法制轨道。从目前我国整体的经济发展水平,法律建设状况和医疗保障水准等方面看,现在为安乐死全面立法的确有些不现实,我们不妨报着积极的态度,为安乐死立法创造条件。比照近些年的“税收”试点(已收到很好效果)我们可以在我国东部一些经济,科技,文化发达的城市做一些“试点”工作之后,先为安乐死“打开半扇门”,在人们可以接受的程度内为安乐死部分立法,确定哪些安乐死可以允许,哪些应当禁止,并随着社会的发展给予其修订与改正,等待我国东西部经济差距缩小,再把该结果推向全国。

注释:
[1]新华网,2002-05-17
[2]《安乐死论争与第三条路线的法律评价》,张毅
[3]
[4]检查日报:《安乐死:离合法还有多远》,夏敏
[5]《安乐死论争与第三条路线的法律评价》,张毅
[6]《牛津现代高级英汉双解词典》牛津大学出版社,商务印书馆,1998年版
[7]法律教育网,《论安乐死在中国的合法化》,四川大学,李强
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人权与国权的冲突与和谐

韩荣和


提要:人权是指每个人享有或应当享有的权利。国权是通过宪法确立的国家权力。两者在政治、法律和价值层面存在着种种的冲突。政治和法律层面的冲突侧重于权利本源性问题,价值层面的冲突涉及本体性问题。关于冲突的协调,笔者提出促成人权与国权的和谐,具体分成三个步骤。人权与国权也应当是和谐的,这是政治国家存在和发展的前提。
关键词:人权; 国权; 冲突; 和谐
一、人权与国权??政治层面冲突
首先,西方启蒙思想家认为,国家权力的来源是与自然权利、社会契约和人民主权的理论相联系的:天赋的“自然权利”通过社会契约的中介,导出“主权在民”的结论。因此产生了人权与国权的冲突:国家权力来源于公民权利的让渡,人权高于国权。[1]按照传统的政治理论解释,在国家和法律产生之前,人类处于一种“自然状态”之中,人们遵从者理性,即自然法,拥有并享受与生俱来的作为一个人应有的自然权利。在天赋权利受到侵犯时,由于人们自己充当纠纷的裁判者和执行者,因而会产生无法解决的冲突,造成混乱。这促使人们相互订立“社会契约”,每个人都自愿放弃自己的一部分权利,集合成为国家权力,把它交给契约社会的政府去行使。自然状态的人们只要一致同意联合成为一个政治社会,这点就能办到,而这种同意是完全可以作为加入或建立一个国家的个人之间现存的或应该存在的合约的。因此开始组织并实际组成这种政治社会的,不过是一群能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。这样,而且只有这样,才曾或才能创立世界上任何合法的政府。〔[2]〕
另一方面,从人权的保障与实现的条件来看,尽管人权的保护趋于国际化,然而人权的保障是以国权的实现为基础的。历史经验表明,没有国权就没有人权,离开了国权人权也无从谈起。一个丧失了国权的国家的人民是没有什么人权可言的,只能沦为帝国主义,殖民主义统治下的“奴隶”,甚至连起码的生存权也不能保障,更不用什么“民主”、“自由”等基本人权。[3]从这个意义上说,国权高于人权。
二、人权与国权??法律层面的冲突
基本人权在当代文明各国具有共同性,人权的权利价值认同具有绝对性。各国对人权的确认主要有三种形式:一是在基本原则中确立 人权;二是不显示人权字样,但是规定人权基本权利的具体内容;三是原则上确认基本人权,较少规定人权基本权利的具体内容。[4]基本人权对于人是不可缺乏、不可替代、不可转让、和不可分割的,所以基本人权的权利性质具有绝对性。然而各国宪法对国家机构的规定通常十分具体,诸如各种国家机关的产生、性质、地位、组成、作用、职权、以及与其他国家机关的关系等。这体现了宪法规范的具体性,也体现了国权的权力性质受到了普遍认同。那么人权与国权的冲突主要从权利与权力的冲突考察:肯定个人权利意味者要限制国家权力。人们的目光投向了公民权利与国家权力的关系。有学者提出,公民权利和国家权力的关系是宪法学的研究对象。[5]在这一问题上,有几种观点:大部分学者主张“权利本位”,这里使用“权利本位”的第二层含义,即在权利与权力的关系中,权利本位的法律精神意味着公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权力配置和运作的目的和界限,即国家权力的行使必须是合法和正当的。在权利与权力的关系中主张权利本位,反对权力本位,意在权利从权力中解放出来,以克服官本位、国家本位。而有学者从实证角度出发认为,形式意义上来说是国家赋予了公民权利。因此,从法律权利权源上来说,人权与国权的冲突非常明显。
三、人权与国权??价值层面的冲突
按“人权”的固有涵义,人权是凝结在法律(尤其宪法)中的政治权利,其内容、力量和依据来自于道德理念。这个道德理念的核心是人性平等和人的尊严神圣不可侵犯性。[6]英国法学家L.J.Macfarlane认为,人权以普遍性、个体性、至上性、可行性和强制实施性等五种固有特性而区别于其他道德权利。[7]因此人权的基本属性为道德权利,道德上的“正当”或“正义”即为法律人权的价值取向。这里的道德权利特指应然状态下的人权,或者说人权是最低限度的道德权利。[8]从价值层面分析人权,只能从应然人权的角度入手,由于法定人权只是道德权利的制度化和法律化。
国家权力指依据一个国家宪法产生的体现国家对社会进行控制和管理的公共职权。国家通过军队、警察、法庭、监狱等机关的威慑力和强制力保证实现。国家权力是政治国家的产物,它的存在是旨在建立政治国家的基本法律秩序,有效地组织社会资源,保证公民的基本权利,促进社会的物质文明和精神文明的建设。[9]该定义揭示了国权的依据、性质和目标,宪法是国家权力唯一合法来源。国家权力的基本属性是公共职权性,其目标为建立文明政治国家。从这一意义上说,国权的价值取向归结为合宪性与合理性。合宪性保证国权来源的合法,合理性是国权实现的道德要素,它为国家权力长期发挥作用提供源源不断的动力,以期实现实现国权的目标。显然,考察国权的合宪与合理只能从实然的角度入手,由此产生了人权与国权首要的价值层次的冲突。
其次是人权与国权在价值内容上的冲突。我们已经知道人权是每个人都享有或应该享有的权利。一般说来,人权概念是有权利与人道两个概念构成的,它是这二者的融合。[10]这两大基本属性与人权的内在精神直接相关。从人权的精神来看,人权具有三大价值和意义:人道价值、法治价值和大同价值。[11]从人的生存和发展来看,人权富于人道价值。众所周知,任何人类历史的第一前提无疑是有生命的个人的存在,任何权利对没有身体、健康生命的躯壳是毫无意义的。人权强调“人之作为人所应有”,强调维护人的尊严和价值。在这种意义上说,人权是一个以人作为人道的主体,以人道作为社会进步目标,以权力推行人道的权威性概念。从治国方法来看,人权富于法治价值。人权原则为社会政治秩序的合法性奠定基础,而且为谋求社会安定,和谐提供了较好的方法。作为道德权利的人权,是解决政治秩序(如争取全人类的解放,消灭人剥削人、人压迫人的社会现象)的合法性的基本对象。人权原则要求法治以个人基本权利为核心价值,并通过对基本权利的确立和保护来实现法律的权威,只有这样,法治才有别于工具主义的规则之治。[12]这样,人权就解决了社会政治秩序的道德合法性问题。从整个人类进步来看,人权富于大同价值。从人权概念出发,尽管人权概念存在许多的模糊和混乱,但人权无疑是迄今为止得到最大多数人类共同认可的一个社会政治原则。人权主张人类一律平等,实际上已经为处理人类关系提供了一个共同的准则,这便是人权富有实现世界大同理想的基础价值。
国权作为与宪法相伴而生的政治权力,从政治意义上来看,富于公共价价值、强力价值和效率价值。从国权的效力和主体来看,国权富于公共价值。国权由一国宪法所规定,并由宪法赋予国家及其公职人员权力,因此国家权力效力范围一般只及于一国之内,且以国家为中心,以国家利益为本位。该价值的冲突面是人权的以人为中心和实现世界大同的目标。从国权的实现方式来看,国权富于强力价值和效率价值。国权是国家通过军队、警察、法庭、监狱等机关的威摄力和强制力保证实现,强力是国权的手段价值,效率是国权的目标价值。而强力容易导致“强暴”,效率容易损于公平,这都是与法治的精神相悖的。
四、人权与国权的和谐
人权与国权的冲突主要表现在政治方面,法律方面和价值方面,其中价值层面的冲突从冲突的内因上进行分析,构成了政治、法律方面冲突的。从这个意义上说,价值层面冲突的协调是问题解决的关键。在这里将引用社会学上的和谐理论,国外不少学者把中国传统中的儒家和谐观念归结传统社会不讲人权而凸显国权的主要原因,这是西方式人权概念对中国传统和谐观念的误解。当今社会上的和谐是指人参与的系统的一种一致性。[13]在广义的权利的系统中,为了达到人权与国权的一致性,需把人权与国权的和谐分成以下三个步骤进行:
1、用和谐的观念统摄、推升人权。在人权系统中,应当突出人的主体性,但也要注重协调各种矛盾冲突。首先要注重个体的地位和价值,和谐不是一统,个体的独立和自由是整体和谐的必备条件。其次也要注重各种矛盾的解决。用和谐的观念统摄人权就不能再从抽象的个人的绝对权利出发构设权利义务关系,而是要把人权放在具体的社会关系中来研究和推行。只有人权系统本身处于和合谐一的状态,才有可能进入新的系统,以便形成更大的系统。
2、用和谐的观念规范、整合国权。和谐意味着内部结构的合理和结构要素的兼容性。[14]这在国权系统中体现为权力结构的合理,即国家权力机关资源合理配置及权力在国家机关间的分配应形成合力,一种国家权力资源合理配置的合力。这是第一层次的国家权力分配上的和谐,第二层次应为国家权力使用上的和谐。一方面,国家权力的使用是为了国家目标的实现和公共利益的维护;另一方面,国家权力的使用对立面是人权的保护。所以,应当到达以下和谐:国权使用手段与人权保护的和谐,国家目标与人民利益的和谐。
3、人权与国权的内在和谐。在人权系统与国权系统达到和谐状态之后,人权与国权的内在和谐将是和谐社会的重要特征。人权与国权的内在和谐从根本上说是人权与国权的价值取向冲突的协调。道德上的“正当”或“正义”与法律上的合宪和合理分别从抽象的视角和具体的视角描述和谐系统。道德上的抽象指导法律上的具体,法律上的具体反作用于道德上的抽象,从而达到内在的统一。
总之,人权与国权也应当是和谐的,这是政治国家存在和发展的政治法律前提。具体体现在人权与国权何者为先的政治法律冲突上,用“权利本位”的理论来解释是不合适的。从法律上看,真正与权利对立的是权力,而义务只是权利内部和权力内部对立的一种表现形式。[15]况且,义务不仅与权利相对应,也与权力相对应。每一种权力必有一种与之相对应的义务(表现为法定职责、责任等)。权利义务关系理论也揭示了权利义务具有相对性的原理
:公民的权利就是国家和国家机关的义务;国家机关的权力就是公民的义务,即公民必须承担服从国家机关行使权力的义务。所以从“权利本位”到人权本位的推理是站不住脚的。综上,从实证角度出发,人权与国权在政治、法律和价值层面存在种种的冲突,最好的解决办法是促成人权与国权的和谐。
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[15]童之伟.法权与宪政[M].济南:山东人民出版社,2001.59.

Human rights and country power conflict and harmony

HAN Rong-he
(The Law School, Fujian Normal University , Fuzhou 350007,China)

Abstract: The human rights refers to the right which each person enjoys or must enjoy. The country power is through the constitution establishment state power. Two in politics, the law and the value stratification plane has all sorts of conflicts. Political and the legal stratification plane conflict stresses on the right source question, the value stratification plane conflict involves the main body question. About the conflict coordination, the author proposed facilitates the human rights and the country power harmony, specifically divides into three steps. The human rights and the country power also must be harmonious, this is the political country existence and the development premise
key words: Human rights; Country power; Conflict; Harmony



政策功能怎能图虚名
作者:谷辽海
来源于:中国财经报
http://www.cfen.cn
发表时间:2006年05月31日

近几个月来,一些专家教授在相关媒体上频频谈论我国政府采购所具有的政策功能。这些文章分别从不同角度,引经据典地论述了政府采购的“四大政策”功能,而对于这些功能是否具有执行力,却避而不谈。笔者愚见,政府采购政策功能必须要有执行力。所谓执行力,是指政策功能所产生的法律上的约束效力,且能够在实践中得以执行的效力。这种“执行力”对于相关人员、相关组织来说是有法可依,有法必依;而对于具体的管理部门来说应该是依法行政,违法必究。那么,专家们阐述的政策功能是否具有可执行力呢?

★保护“国货”的政策功能徒有其名。这是专家们津津乐道的现行法律具有保护民族产业的作用。近些年来,国外知名企业几乎都在我国境内设立了具有独立法人资格的中国公司。由此也就排除了法律和政策的限制。

例如,深圳神舟电脑公司2005年2月向北京市财政局投诉称,北京科技园拍卖招标公司等单位在首都师范大学教学设备购置项目中,违反了法律所规定的“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”内容,指出中标供应商“戴尔”电脑不是本国货物,侵害了本国货物供应商的合法权益。财政局审查后认为,中标供应商是在厦门注册的我国法人,不是“本国货物”的主张没有事实和法律依据,由于目前缺乏对“本国货物”进行准确界定的法律依据,不能认定该采购结果违法。

笔者认为,财政局的处理决定是符合法律规定的。类似前述争议案件不胜枚举。依公平竞争和不得歧视的法律原则,没有理由排除中国法人参与政府采购活动。

★保护“创新”功能同样是空有虚名。这一功能是前一政策的延伸,即国家通过政府采购活动,扶持自主创新产品,保护民族企业迅速发展。目前,许多国外产品在中国基本上都有代理商,其产品价格和质量都非常具有竞争力,并纷纷进入我国政府采购领域,深受采购人欢迎。而我国自主研发的产品存在价格高,质量缺乏保证,因而大家更喜欢国外同类产品。

例如,某市药业公司近年来成功地开发了数项发明和实用新型专利,生产的系列产品被列为国家高新技术产品和“星火计划”项目,其中的一些产品先后被评为省高新技术产品、国家级重点产品。然而,这家供应商在国内多个省市医院的政府采购活动中却屡屡败北,寻求司法救济时又查找不到有效的法律根据。

★“绿色”功能缺乏指引规范。这一功能即保护环境政策。《政府采购法》没有对保护环境方面的货物、工程和服务作出特别规定,没有具体的、可操作的行为规范。

如:投诉人某市电器设备公司生产的变压器系列产品荣获“中华环境保护基金会绿色产品奖”,在节能、环保、产量、销量等方面,均居同行业首位。2006年2月,投诉人参加某市体育场工程的公开招标活动,中标产品不仅没有绿色产品标志,而且价格高昂。为此,投诉人提出质疑时称,他们的产品远销欧美,深受欢迎;而采购人所确定的产品违反了我国环境保护的采购政策,招标公司理应选择价廉物美且在世界上较有影响的产品。对此,被投诉的招标公司认为,本次代理的采购项目是依照我国《招标投标法》的规定进行的,并非依据《政府采购法》。况且,《政府采购法》也没有关于环境保护方面的操作规程。

★“扶持”功能缺乏强制性措施。为了体现公平竞争,适当照顾弱势群体的利益,将政府采购中的一定份额给予中小企业,扶持他们快速发展,几乎在各个国家的政府采购法律制度中都有所体现。《政府采购法》出台的同一天,也颁发了我国的《中小企业促进法》,两部法律同一天实施。但是,实践中如何认定中小企业?应该给予怎么样的扶持?有无确定标准和强制性措施?采购人或采购代理机构不执行法律或“政策”应该承担什么样的法律责任?我们在两部法律中都找不到明确的依据。实践中,势单力薄的中小企业是很难轻易吃到“政府采购”这块蛋糕的。

总之,笔者认为,法律或者政策作为调节人们行为的一种规范,必须具备明确、完整、和谐的内容。如果只有行为规范,而没有配以相应的法律后果,没有追究法律责任的强制性条款,违法了也能安然无恙。笔者认为,实现前述功能有相当的难度。解决问题的有效方法是必须修改、完善我国《政府采购法》和《招标投标法》的相关内容。

  (作者系北京市辽海律师事务所高级律师)



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